最高人民法院关于不服工商行政管理机关的确认经济合同无效及财产损失的处理决定的案件应属行政案件的答复

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江苏省徐州市人民政府


市政府关于印发《徐州市市区已购公有住房上市出售管理办法》的通知


(1999年9月5日)

各区人民政府，市各委、办、局(公司)，市各直属单位：

《徐州市市区已购公有住房上市出售管理办法》已经市政府研究同意，并经省房改领导小组批准，现印发给你们，请认真贯彻执行。

徐州市市区已购公有住房

上市出售管理办法

第一条 为规范已购公有住房上市出售行为，促进房地产市场发展和存量住房的流通，满足居民改善居住条件的需要，根据《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》、省政府《关于进一步深化城镇住房制度改革的实施方案的通知》等文件规定，结合本市实际，制定本办法。

第二条 本办法所称已购公有住房，是指本市市区职工根据房改政策规定，按照成本价购买的公有住房。

本办法所称出售，是指已购公有住房的买卖和交换。

第三条 本办法适用于已购公有住房首次上市出售的管理。

第四条 徐州市住房制度改革办公室(以下简称市房改办)负责对本市市区已购公有住房上市出售的准入资格审批。市房产、国土、物价、财政、地税等部门应当依照各自职责做好对已购公有住房上市出售的管理工作。

第五条 已购公有住房的上市出售，应当以改善居住条件为目的，坚持买卖自愿、市场调剂、依法纳税、收益归己的原则。

第六条 已购公有住房在取得《房屋所有权证》和《国有土地使用证》后，即可上市出售。

但有下列情形之一的已购公有住房，不得上市出售：

(一)违反法律、法规及房改政策规定购买的；

(二)处于户籍冻结地区并已列入拆迁公告范围内的；

(三)擅自改变房屋使用性质的；

(四)上市出售后形成新的住房困难的；

(五)市政府规定的其他不宜上市出售的。

第七条 副厅级及副厅级以上领导干部的已购公有住房，暂缓上市出售。

第八条 已购公有住房上市出售的价格由买卖双方协商确定，并应当向市房产管理部门如实申报，申报成交价格明显偏低的，市房产管理部门应当对所售房屋进行现场查勘和评估，评估价格作为计缴税、费的依据。

第九条 已购公有住房上市出售成交后，买卖双方应当缴纳的税、费标准为：

(一)卖方按售房款的5%预交营业税、城市维护建设税、教育费附加、土地增值税、个人所得税，由市财税部门委托市房改办暂以保证金的形式统一代收。卖方自交付保证金之日前后各一年内新购住房，购房款等于或高于售房款的，交付的保证金全额退还；购房款低于售房款的，以售房款与购房款的差额为基数计算保证金，多余部分予以退还；卖方不再购房的，其交付的保证金作为税款上交财税部门。

(二)卖方按下列规定缴纳土地收益：

以市政府公布的当年经济适用住房平均价(1998年度为每平方米建筑面积1500元)与卖方夫妇中职级高的一方应享受购房补贴面积标准的乘积，作为卖方家庭享受的住房货币量。

1售房款低于或等于住房货币量的，免缴土地收益。

2售房款高于住房货币量但低于住房货币量12倍(含本数)的部分，若卖方自售房过户登记之日起前后各一年内未新购住房的，按售房款与应享受的住房货币量差额的45%缴纳土地收益；虽新购住房但购房款低于售房款的，按售房款与购房款差额的45%缴纳土地收益；若前后各一年内新购住房，且购房款超过售房款的，免缴土地收益。

3售房款高于住房货币量12倍以上的部分，不论是否新购住房，均按65%缴纳土地收益。

(三)买方按房价款的4%缴纳契税；卖方又新购住房，且购房款高于售房款的，按购房款与售房款差额部分的4%缴纳契税。根据征补分离、先征后补的原则，由市财政分别按房价款、差额款的2%给予补贴。

(四)买卖双方各按房价款的05‰缴纳印花税。

(五)买方缴纳申办《房屋所有权证》、《国有土地使用证》的权证费和交易服务费；卖方缴纳准入审批服务费和交易服务费。收费标准由市物价局、财政局另行核定。

(六)如遇国家有新的政策规定，按新政策规定执行。

第十条 已购公有住房产权交换的，以各自提供交换的已购公有住房的市场评估价作为售房款，换得的已购公有住房市场评估价作为购房款，按本办法第九条规定缴纳税费。

第十一条 已购公有住房出售程序为：

(一)卖方持按规定填写的《徐州市市区已购公有住房上市出售审批表》，已购公有住房的《房屋所有权证》、《国有土地使用证》、夫妇双方的身份证及户口簿复印件，向市房改办申请办理准入审批手续；

(二)卖方持市房改办批准上市出售的文件，会同买方到市房产管理部门签订《房屋买卖契约》，办理过户手续，买卖双方分别按规定向市财税部门或其委托的部门缴纳保证金、契税、印花税、土地收益；

(三)买方持《房屋买卖契约》及购房票据向市房产管理部门申领《房屋所有权证》，并凭《房屋所有权证》到市国土管理部门办理土地权属变更手续，领取《国有土地使用证》；

(四)卖方自售房过户交易之日前后各一年内新购住房的，且符合本办法第九条第(一)、(二)项规定的，凭所购房《房屋所有权证》、《国有土地使用证》和购房票据，经市财税部门或其委托的部门审核批准后，办理退还保证金及土地收益的手续。

第十二条 已购公有住房上市出售后，其共用部位、共用设施设备的维修管理责任单位以及维修基金管理方式不变，现产权人持《房屋所有权证》、《国有土地使用证》和夫妇双方身份证到市房改办办理住房维修基金户名变更手续。

第十三条 已购公有住房上市出售后，该户家庭不得再按照成本价购买公有住房。已出售公有住房面积未达到规定住房补贴面积标准的，在新购住房时，按面积差计算购房补贴。

第十四条 违反本办法的规定，未经批准将已购公有住房上市出售的或将不准上市出售的已购公有住房上市出售的，由市房改办处以10000元以上30000元以下罚款。

第十五条 违反本办法规定，将已购公有住房上市出售后，该户家庭又以非法手段按照成本价购买公有住房的，由市房改办责令退回所购房屋，并处以10000元以上30000元以下罚款。

第十六条 违反本办法规定，私下交易、逃避有关税、费的，由有关行政管理部门依法处罚。

第十七条 已购公有住房的抵押、租赁、继承、赠与等其他交易行为依照有关法律、法规的规定执行。

第十八条 已购经济适用住房(含安居工程住房)的上市出售办法另行制定。第十九条本办法自发布之日起施行。一九九八年四月二十三日市人民政府颁布的《徐州市市区职工已购公有住房上市交易试行办法》同时废止。


罪刑法定原则中应然性与实然性的冲突


【内容摘要】新刑法对罪刑法定原则的正式确立是新中国立法史上的第一次，受传统法律文化、历史条件及立法水平等诸多因素的限制，其中的有些规定并非十分完善。因此，对罪刑法定原则的认识和深入理解以及司法实践中如何最大限度的实现罪刑法定原则，都是值得思考的问题。
【关键词】 罪刑法定原则 应然性 实然性 冲突
新刑法最为引人注目的成就是正式确立了罪刑法定原则，这是新中国刑法史上具有里程碑性质的大事，对于加强社会主义民主，健全社会主义法制，推进依法治国都具有原则上的划时代意义。但是，我国刑法对罪刑法定原则的规定毕竟是新中国立法史上的第一次，受传统法律文化、历史条件及立法水平等诸多因素的限制，其中的有些规定并非十分完善。因此，对罪刑法定原则的认识和深入理解以及如何最大限度的实现罪刑法定原则，仍是司法实践中一个亟待解决的问题。
一、对罪刑法定原则应然性与实然性的认识

“罪刑法定原则”又称罪刑法定主义，即某一行为是否构成犯罪，构成什么罪，对犯罪处什么刑，均须由法律预先明文规定，也即所谓“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这一来自拉丁语的法律格言，是对罪刑法定原则含义的高度概括。倘若追溯罪刑法定原则的思想渊源，可上溯至1215年英国自由大宪章所明确的“适当的法定程序”的原则，而后，罪刑法定思想逐渐与西欧近代启蒙思想相结合，形成一种与当时封建刑法擅断相抗衡的一种思潮，广为传播，并以三权分立学说和心理强制说作为其理论基础。从罪刑法定原则近两百年的发展演进过程中，可以发现，其基本精神乃是通过消极地限制刑罚权以积极地保障人权；其基本要求乃是通过刑法的确定性和绝对性来实现其社会保护和人权保障的双重机能。
随着我国改革开放的进一步深化和市场经济的不断发展，个人的主体意识和权利意识也随之进一步增强，人民需要罪刑法定，法治社会呼唤罪刑法定。因此，新刑法在第三条中庄严宣告了这一基本原则——“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”但对于这一表述，有的学者揭示了其中的“中国特色”；我国的罪刑法定原则有两个基本方面，第一个方面是其积极侧面，第二个方面是消极侧面，并且积极侧面优于消极侧面。从这个意义上讲，正确适用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的；防止刑罚权的滥用，以保障人权，这是第二位的。我认为，正是由于这种“中国特色”的存在，造成了罪刑法定原则应然性与实然性的冲突。
二、应然性与实然性的冲突
冲突之一：侧重个人本位和权利本位的价值取向和体现社会本位和权力本位的价值取向之间的冲突。
通过对罪刑法定原则基本精神的解读可知：消极限制刑罚权并不是其终极目的，其终极目的是通过对权力的消极限制来达到对权利的积极开放。所谓“权利的积极开放”，用洛克的话讲就是“在规则未加规定的一切事情上能够按照我的意志去做的自由。”这也就是我国法理学界近年来所积极倡导的“法不禁止即自由”的理念。从这一意义而言，罪刑法定原则实际上是通过刑法将社会关系划分成了两个“空间”——“权利空间”和“权力空间”，并且权利空间是通过对权力空间的界定而加以排他式廓清的。这样，国家权力的运行空间是有限的，而个人权利的驰骋空间则是无涯的。所以，个人及其权利永远具有终极的意义。正是在这个意义上，我们认为，罪刑法定原则是或者应当是以个人本位和权利本位为价值取向的。
但是，新刑法所确立的罪刑法定原则头一句就说：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚。”这就是“从积极方面要求正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民。”要求“对一切犯罪行为，都要严格地运用刑罚加以惩罚。”可见，罪刑法定原则的首要目的就是为了预防和惩罚犯罪，保护人民。这样就足以说明这一原则首先针对的不是国家这一方，而是公民那一方，首先向着的不是权利这一头，而是权力那一头。我们就当然可以说它是以社会和权力为本位的。
冲突之二:法律要求上的明确性与刑法规范的不明确性之间的冲突。

罪刑法定原则要求刑法条文必须文字清晰，意思确切，不能含糊其词，模棱两可。根据这一要求，可知明确性是对罪刑法定的文字要求，这一文字要求对实现罪刑法定具有最终的决定意义。因为，其内容如不明确，就无法防止刑罚权的滥用，罪刑法定原则保障公民自由的目的也就无法实现。而刑法规范是认定罪与非罪、此罪与彼罪、罪重与罪轻的法律依据，它作为衡量的尺度就必须具有明确性，否则将有违刑法的公正。但中国文字内涵的丰富多变是世所皆知的，同音异字，一词多义或一词在不同场景下的变化是相当普遍的现象。这样的词语被放置于刑法条文中，难免产生含糊不清或发生歧义的情况，影响条文的明确性。因此对刑法规范中的这类词语，尤其是那些具有决定性的关键词，应通过刑法规范本身或法律解释予以界定。鉴于我国目前立法技术所限，在刑法条文中，这种不明确性仍然存在，不少关键词语也都没有明确界定，这势必影响条文的正确适用。如刑法第166条的“重大损失”认定所需达到的程度；第128条中的“情节严重”；第243条的“造成严重后果”等都需要在条文中或法律解释中予以明确。唯有如此，刑法条文才能既具体又明确，从而达到罪刑法定的要求。
冲突之三：形式合理性与实质合理性之间的冲突。

刑法第121条规定了劫持航空器罪，第122条规定了劫持船只汽车罪，但是对于劫持火车这样一种危害极大而且曾经也发生过的行为却没有规定为犯罪。如果发生了此类危害行为，我们又将如何适用法律呢？是本着罪刑法定原则的规定，放任这种行为呢？还是本着对社会利益的保护，实行类推，追究这些行为人的刑事责任呢？显然，这两种做法都将必然会损害到罪刑法定原则本身。那么这个问题应如何解决呢？我认为，这里面正体现着一种形式合理性和实质合理性之间的冲突，涉及到对合理性的追求问题。所谓形式合理性，是指在立法和法律条文中所规定的合理性。所谓实质合理性，是指通过司法实践转化而实现的合理性。他们之间之所以会产生矛盾冲突，是基于立法者对现实生活中的所有危害行为的抽象概括能力的有限和刑法的稳定性与犯罪的易变性之间的矛盾共同影响所致。那么刑法规范的滞后性则是必然的。因此，在坚持罪刑法定原则之下，就有可能使某些具有社会危害性但却未被刑法所规定的行为因不能被定罪处罚而逃脱法律的制裁。那么对于这样一些行为，如果严格适用罪刑法定原则虽体现了形式合理性的一面，但必须意味着实质合理性的丧失；如果运用类推将其治罪，虽成就了实质合理性的一面，但又违
背了形式合理性的基本要求。可见正是由于这一冲突的存在使刑法在这个问题上进退失据，颇感为难。
三、应然性与实然性冲突的解决
（一）转变价值观念，限制自由裁量。

中国传统的政治法律文化，不仅造就了刑法强调社会本位，侧重社会保护的价值观念，而且造就了具有这种观念的一代又一代司法者。因此，解决罪刑法定原则在价值取
向上的冲突可以一方面从内部转变司法者，尤其是作为执法者的法官的价值观念，另一方面从外部限制法官自由裁量的范围、程度，来更好的适用罪刑法定原则。基本途径有三：（1）提高法官的整体素质，关键是培养其对法律的忠诚和信仰。（2）促使法官形成职业法律思维。共同的思维方式可以为达成认识上的统一提供方法论上的支持，而且这种思维方式是可以通过职业化的训练获得的。（3）建立全国性的法官间的定期交流、研讨制度，打破狭隘的地域观念，为法官间的相互理解创造良好的外部环境，促进法官共同体的形成。
（二）积累立法经验，提高立法技术。

针对刑法条文语言上的不明确性，我们在解决它之前，首先有必要先明确这样一个观念：所谓的明确与不明确是一个相对的问题，绝对的明确是不可能的，任何一部法律都无法作到绝对的明确。何况条文一但绝对化，也就意味着它的不适应性。相对的明确才是我们的选择。这也是与所坚持的相对罪刑法定原则相一致的。其次，针对其解决方法，通过对世界上同一法系或不同法系各国在立法上的合理经验，适当地、有选择地加以借鉴，从多方面积累我国的立法经验，也不失为解决途径之一。途径之二，使刑法规范本身保留一定的弹性，通过另行的立法解决使之明确的方法也较为可取，一方面可使刑法规范得以明确，另一方面又使刑法典本身较为超脱，能够保持其稳定和适应性，这也是一种兼顾各种利弊的较为合理的途径。另外，进一步提高立法者的语言驾驭能力，尽可能做到适用的语言既能为国民所熟知，又不丧失法律语言的规范性，既能通过法律文本表达价值取向，又能降低由于语言的空缺性特征所决定的文本意义的不确定性程度。在具体操作上，一方面要有整体性的观念，另一方面又要尽量避免使用模糊的、意义笼统的词语等，此即途径之三。
（三）运用司法解释，灵活适用法律。

立法的粗疏是我国的法律文化传统在法律规范中的反映，也是造成罪刑法定原则的形式合理性与实质合理性冲突的主要原因。但从缓解冲突的角度来看，它又为法律的适
用提供了广阔的可解释空间。因此通过司法解释有限度地发展刑事法律规范的内涵和外延，灵活适用法律，有利于缓解形式合理性与实质合理性之间的矛盾冲突。另外，我认为在立法机关怠于行使立法权或立法条件尚未成熟时，针对法律规范的缺漏，运用“司法造法”解决这种冲突，也是有一定合理性的。因为“司法造法”的主要功能是借助司法解释和法官的判例重新作出有约束力和影响力的判决，而这些有约束力、影响力的先例，一方面可以指导以后在司法实践中对该类行为的处理，另一方面可以通过逐步积累这些先例中的经验，为日后进一步完善立法提供宝贵的经验。

综上，本文从对罪刑法定原则应然性与实然性的认识出发，具体分析了二者在价值取向、立法制度及合理性三方面的冲突，并且就解决冲突的方法提出了几点建议，但鉴
于罪刑法定原则规定仍有诸多不尽如人意之处，因此如何看待法治理念中的罪刑法定的价值以及如何在司法实践中最大限度的实现罪刑法定仍将是我们进一步思考的问题。

作者 黄正席 张宜红 魏志名 江苏省睢宁县人民法院