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出借建设资质方应当对借用人的行为承担连带责任/唐湘凌

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 19:01:15  浏览:8339   来源:法律资料网
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出借建设资质方应当对借用人的行为承担连带责任

郴州市房产发展总公司与左少荣等建设工程施工合同纠纷上诉案分析


一、本案要旨
本案要旨为,拥有建设资质的建设方,将其资质转借他人,并明确约定他人可以以其名义对外开展活动的,应当对他人的行为承担连带法律责任。
刘文慈是郴州市房产发展总公司职工。2006年9月8日,郴州市房产发展总公司(甲方)与刘文慈(乙方)签订《项目承包合同》,郴州市房产发展总公司以内部承包的方式将其承包的东兴新村房地产开发项目交由刘文慈管理建设,并委派职工周志到东兴新村项目部协助工作。左少荣知道郴州市房产发展总公司在郴州市东街局部地段投资进行东兴小区的旧城改造开发后,找到郴州市房产发展总公司东兴新村项目部经理刘文慈洽谈承建工程事宜。2008年12月13日,左少荣与郴州市房产发展总公司签订《施工承诺书》,并于2008年12月18日交纳8万元建房质保金,郴州市房产发展总公司出具加盖公司公章的收款收据给左少荣。时至今日,该项目工程尚未开工,郴州市房产发展总公司也没有与左少荣签订正式的建设施工合同,左少荣多次要求郴州市房产发展总公司签订正式的建设工程施工合同,均未果。左少荣于2010年8月6日向郴州市苏仙区人民法院提起诉讼,要求依法判令郴州市房产发展总公司返还建房质保金8万元,并当庭增加诉讼请求,要求郴州市房产发展总公司承担占用建房质保金21个月的利息损失7560元。
本案争议焦点主要为,左少荣交纳的质保金应由谁负责返还。一审法院审理认为,郴州市房产发展总公司答辩主张其没有收取左少荣的建房质保金,收取左少荣质保金的是刘文慈、欧志华、郭建雄三人中的一人,但郴州市房产发展总公司没有提供证据证明其该项主张,故对郴州市房产发展总公司的该辩解理由,依法不予采纳。左少荣提交的证据“收款收据”上面加盖了郴州市房产发展总公司的公章,据此,可以认定收取建房质保金是郴州市房产发展总公司的行为,而非刘文慈、欧志华、郭建雄的个人行为,左少荣所交质保金应由郴州市房产发展总公司返还,刘文慈、欧志华、郭建雄不应承担返还质保金的民事责任,故左少荣要求郴州市房产发展总公司返还建房质保金8万元的诉讼请求,依法应予支持。二审法院审理认为,与左少荣签订《施工承诺书》的是刘文慈、收取左少荣建房质保金的是刘文慈聘请的临时工资福林,签订《施工承诺书》并收取左少荣建房质保金的时间在刘文慈将项目转让给欧志华之后,其时刘文慈对“东兴新村”项目已经不享有开发建设权,刘文慈陈述称所收左少荣的建房质保金已全部用于东兴新村项目的开发建设,没有提供证据证实,因此该款应由刘文慈负责偿还。郴州市房产发展总公司与刘文慈签订《项目承包合同》,将东兴新村项目开发建设权利义务转让给刘文慈,并收取一定数额的管理费,属工程承包合同关系;《项目承包合同》明确约定允许刘文慈以郴州市房产发展总公司的名义对外进行经营活动,即允许刘文慈借用郴州市房产发展总公司的名称和资质,这一约定又包含了资质借用关系。对刘文慈借用郴州市房产发展总公司公章签订合同所产生的债务,郴州市房产发展总公司对外应承担连带清偿责任。

二、案件来源
湖南省郴州市苏仙区人民法院(2010)苏民初字第670号;湖南省郴州市中级人民法院(2011)郴民一终字第157号
  
三、基本案情
  刘文慈是郴州市房产发展总公司职工。2006年9月8日,郴州市房产发展总公司(甲方)与刘文慈(乙方)签订《项目承包合同》,郴州市房产发展总公司以内部承包的方式将其承包的东兴新村房地产开发项目交由刘文慈管理建设,并委派职工周志到东兴新村项目部协助工作。左少荣知道郴州市房产发展总公司在郴州市东街局部地段投资进行东兴小区的旧城改造开发后,找到郴州市房产发展总公司东兴新村项目部经理刘文慈洽谈承建工程事宜。2008年12月13日,左少荣与郴州市房产发展总公司签订《施工承诺书》,并于2008年12月18日交纳8万元建房质保金,郴州市房产发展总公司出具加盖公司公章的收款收据给左少荣。2009年4月8日,郴州市房产发展总公司与刘文慈、欧志华、郭建雄签订《“东兴新村”项目承包合同人变更协议》,三方同意将“东兴新村”项目承包人变更为欧志华、郭建雄,由欧志华、郭建雄继续履行原刘文慈与郴州市房产发展总公司签订的东兴新村《项目承包合同》,“东兴新村”项目交由欧志华、郭建雄开发建设。时至今日,该项目工程尚未开工,郴州市房产发展总公司也没有与左少荣签订正式的建设施工合同,左少荣多次要求郴州市房产发展总公司签订正式的建设工程施工合同,均未果。左少荣于2010年8月6日向郴州市苏仙区人民法院提起诉讼,要求依法判令郴州市房产发展总公司返还建房质保金8万元,并当庭增加诉讼请求,要求郴州市房产发展总公司承担占用建房质保金21个月的利息损失7560元。

四、法院审理
  原审法院认为:当事人应当按照约定全面履行自己的义务。左少荣与郴州市房产发展总公司签订的《施工承诺书》是双方真实意思表示,郴州市房产发展总公司收取左少荣建房质保金8万元是事实,现因郴州市房产发展总公司的原因,该工程项目尚未启动,2009年5月26日,郴州市房产发展总公司又将该项目工程转包给欧志华、郭建雄承包建设,致使双方签订的《施工承诺书》无法履行,现左少荣要求返还建房质保金理由充分。郴州市房产发展总公司答辩主张其没有收取左少荣的建房质保金,收取左少荣质保金的是刘文慈、欧志华、郭建雄三人中的一人,但郴州市房产发展总公司没有提供证据证明其该项主张,故对郴州市房产发展总公司的该辩解理由,依法不予采纳。左少荣提交的证据“收款收据”上面加盖了郴州市房产发展总公司的公章,据此,可以认定收取建房质保金是郴州市房产发展总公司的行为,而非刘文慈、欧志华、郭建雄的个人行为,左少荣所交质保金应由郴州市房产发展总公司返还,刘文慈、欧志华、郭建雄不应承担返还质保金的民事责任,故左少荣要求郴州市房产发展总公司返还建房质保金8万元的诉讼请求,依法应予支持。左少荣当庭增加要求郴州市房产发展总公司承担建房质保金利息损失7560元的诉讼请求,没有证据证明,依法不予支持。据此,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民能共和国民法通则》第一百一十一条之规定,判决如下:一、限郴州市房产发展总公司在本判决生效后十日内返还左少荣建房质保金8万元;二、驳回左少荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元,由郴州市房产发展总公司负担。
  二审法院认为,本案是左少荣按照《施工承诺书》约定交付建房质保金后,又要求返还引发的纠纷,应属建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点为:一、左少荣请求返还质保金的条件是否成就;二、质保金应由谁负责返还。
  一、关于左少荣请求返还质保金的条件是否成就的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”。郴州市房产发展总公司(甲方)先后两次与东兴新村项目部(乙方)签订《项目承包合同》,两份合同明确约定将东兴新村开发项目的全部权利义务承包给“东兴新村项目部”,郴州市房产发展总公司只负责协助办理规划、土地等报建和拆迁手续,并收取一定数额的管理费。因两份合同的签订时间间隔长达两年多,但两份合同都明确注明乙方“东兴新村项目部”是甲方在签订《项目承包合同》时才“决定成立”的,两份合同的乙方签字分别为刘文慈和郭建雄、欧志华。由此可见, “东兴新村项目部”并非郴州市房产发展总公司麾下的分支机构,而是为了方便刘文慈、郭建雄、欧志华承包东兴新村项目后借用郴州市房产发展总公司的资质对外进行经营活动设立的,项目部的实际权利义务人先后为刘文慈和郭建雄、欧志华。刘文慈承包东兴新村开发项目后,与左少荣签订《施工承诺书》,决定将自己承包的东兴新村项目中的一栋房屋交给左少荣承建,左少荣是自然人,不具备《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定的建筑工程承包资质,因此,左少荣与刘文慈签订的《施工承诺书》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定,因无效合同取得的财产,应当予以返还。根据该条规定,左少荣请求返还其因《施工承诺书》而支付给合同相对方的质保金,依法应予支持。上诉人上诉提出房屋尚未兴建,返还质保金的条件尚未成就的主张,本院不予支持。
  二、关于质保金应由谁负责返还的问题。与左少荣签订《施工承诺书》的是刘文慈、收取左少荣建房质保金的是刘文慈聘请的临时工资福林,签订《施工承诺书》并收取左少荣建房质保金的时间在刘文慈将项目转让给欧志华之后,其时刘文慈对“东兴新村”项目已经不享有开发建设权,刘文慈陈述称所收左少荣的建房质保金已全部用于东兴新村项目的开发建设,没有提供证据证实,因此该款应由刘文慈负责偿还。郴州市房产发展总公司与刘文慈签订《项目承包合同》,将东兴新村项目开发建设权利义务转让给刘文慈,并收取一定数额的管理费,属工程承包合同关系;《项目承包合同》明确约定允许刘文慈以郴州市房产发展总公司的名义对外进行经营活动,即允许刘文慈借用郴州市房产发展总公司的名称和资质,这一约定又包含了资质借用关系。对刘文慈借用郴州市房产发展总公司公章签订合同所产生的债务,郴州市房产发展总公司对外应承担连带清偿责任。
  综上所述,一审判决部分事实认定不清,适用法律不当,上诉人的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条之规定,判决如下:
  一、变更湖南省郴州市苏仙区人民法院(2010)苏民初字第670号民事判决第一项为:限刘文慈在本判决生效后十日内返还左少荣建房质保金8万元,郴州市房产发展总公司承担连带返还责任;
  二、维持湖南省郴州市苏仙区人民法院(2010)苏民初字第670号民事判决第二项。
  如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民能共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

五、与本案及类似案例相关的法规索引
《中华人民共和国合同法》
第五十八条 合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

(本文为原创作品,未经作者书面授权,禁止转载)

编者注:本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学,法学硕士,从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务,在该领域有丰富经验,欢迎委托处理该领域的法律事务(地址:北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心;电话:186-0190-0636,邮箱:lawyernew@163.com)。


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银川市学生校外就餐休息场所卫生管理条例

宁夏回族自治区银川市人大常委会


银川市人民代表大会常务委员会公告


《银川市人民代表大会常务委员会关于修改〈银川市学生校外就餐休息场所卫生管理条例〉的决定》于2012年6月27日银川市第十三届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过,2012年9月25日宁夏回族自治区第十届人民代表大会常务委员会第三十二次会议批准,现予公布,自公布之日起施行。



            银川市人民代表大会常务委员会

        2012年10月9日





银川市学生校外就餐休息场所卫生管理条例


(2006年4月26日银川市第十二届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过。2006年7月21日宁夏回族自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十三次会议批准。2012年6月27日银川市第十三届人民代表大会常务委员会第三十三次会议修改通过,2012年9月25日宁夏回族自治区第十届人民代表大会常务委员会第三十二次会议批准)
银川市学生校外就餐休息场所卫生管理条例



第一条 为加强我市学生校外就餐休息场所卫生管理,保障学生的饮食安全和身体健康,根据《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国传染病防治法》以及国务院《公共场所卫生管理条例》等法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。

第二条 本市行政区域内学生校外就餐休息场所的卫生管理、食品安全适用本条例。

第三条 本条例所称学生校外就餐休息场所是指公民、组织以经营为目的在学校外开设的,为中小学生提供就餐、休息的固定场所。

学生校外就餐休息场所的从业人员应当遵守有关法律、法规的规定,尊重回族等少数民族的风俗习惯。

第四条 县(区、市)人民政府统一领导、组织、协调本行政区域内学生校外休息就餐场所的卫生和食品安全管理工作。

第五条 市卫生主管部门负责本市学生校外就餐休息场所的卫生监督管理工作; 市食品药品监督管理部门负责本市学生校外就餐休息场所的食品安全监督管理工作。

  县(区、市)卫生(食品药品监督)主管部门具体承担本辖区内学生校外就餐休息场所的卫生监督管理,并接受市卫生(食品药品监督)主管部门的监督和指导。

工商行政管理部门负责学生校外就餐休息场所工商营业执照的核发。

县(区、市)教育主管部门负责督促各义务教育阶段学校,定期统计并上报学生所到校外就餐休息场所的名称及数量,并将统计汇总情况向本辖区卫生、食品药品监督管理部门通报。

乡(镇)人民政府、街道办事处应当协助有关部门做好学生就餐休息场所的日常巡查和宣传指导工作。

公安、住房保障等部门应当按照各自的职责,协助做好学生校外就餐休息场所的卫生安全监督管理工作。

卫生、食品药品监督管理部门定期联合相关部门对学生校外就餐休息场所卫生和食品安全工作进行检查。

第六条 开办学生校外就餐休息场所的,应当依法取得餐饮服务许可证和工商营业执照,方可从事经营活动。

第七条 学生校外就餐休息场所应当建立并执行从业人员健康管理制度。每年进行健康检查,取得健康证明后方可从事经营活动。患有痢疾、伤寒、甲型病毒性肝炎、戊型病毒性肝炎等消化道传染病的人员,以及患有活动性肺结核、化脓性或者渗出性皮肤病等疾病的人员,治愈前不得从事学生校外就餐休息经营活动和服务工作。经营者和从业人员出现发热、咳嗽、腹泻、呕吐等病症时,应立即离开工作岗位,待治愈后方可重新上岗。

第八条 进入校外就餐休息场所的学生,其监护人应当向经营者提供计划免疫接种证或相关的健康证明。经营者应当对学生的健康情况进行登记。
第九条 学生校外就餐休息场所应当符合下列卫生要求:

  (一)有相对独立的食品加工操作间、用餐间、卫生间、休息室等固定场所;

  (二)食品加工操作间的设施和设备布局应当合理,墙壁用瓷砖等易清洗的材料粘贴;

  (三)保持室内外环境整洁,采取消除苍蝇、老鼠、蟑螂和其他有害昆虫及其孳生条件的措施,与有毒、有害场所保持规定的距离;

  (四)有暖气、照明、通风、防腐、防尘、防蝇、防鼠、排烟、排水、存放垃圾和废弃物的设施;

  (五)有专用消毒设施、专用洗刷水池,保持清洁并定期消毒;

  (六)生熟食品的加工和存放应当分开进行,不得混放、混用;

  (七)餐具、炊具和盛放直接入口食品的容器,应定位存放,用后必须洗净、消毒,保持清洁;

  (八)实行分餐制。食品应当当餐加工,不得提供隔餐的剩余食品,严禁提供未经烧熟煮透的食品。

  (九)口杯、毛巾等用品专人专用,及时清洗,定期消毒,并有标识,不得混用混放,不得摆放在卫生间;

  (十)床单、被褥专人专用,应每月清洗、消毒二次以上;

  (十一)室内装设紫外线灯,按照安全操作规程定期进行紫外线消毒。保持室内空气清新;

  (十二)卫生间禁止使用坐便器,地面、便器应及时清洗,每日消毒;

  (十三)饮用水必须符合国家规定的卫生标准。

学生校外就餐休息场所的面积应当与就餐休息的学生人数相适应。

第十条 从业人员应当养成良好的个人卫生习惯,在加工食品时应当遵守下列规定:

(一)穿戴清洁的工作衣、帽,佩戴口罩,头发置于帽内;

(二)不得留长指甲、涂指甲油、戴戒指;

(三)禁止在校外就餐场所吸烟;

(四)接触直接入口食品前、处理食品原料后、便后应用流动水洗手及消毒;

(五)不得有面对食品打喷嚏、咳嗽以及其他有碍食品卫生的行为。

第十一条 有专人负责采购符合国家卫生标准的食品,并索要凭证,做好记录。
第十二条 禁止采购和加工以下食品:

(一)腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品;

(二)致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品;

(三)未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类,肉类制品;

(四)病死、毒死或者死因不明的禽、畜、水产动物及其制品食品;

(五)可能对人体健康有害的;影响营养、卫生的食品;

(六)超过保质期限的食品;

(七)无生产、流通、餐饮服务许可证的生产经营者供应的食品;

(八)其他不符合食品卫生标准和卫生要求的。

第十三条 学生校外就餐休息场所应当制定食品安全和卫生管理制度,设置专兼职食品安全和卫生管理人员。

第十四条 学生校外就餐休息场所应当建立食物中毒及其他食源性疾患、公共场所危害事故、传染病暴发流行等报告制度。发现以上情况应及时向当地卫生主管部门、食品药品监督管理部门和疾病预防控制机构报告,协助医疗机构救治病人,保留造成食物中毒的食品及其原料、工具、设备和现场,配合卫生等相关部门的调查。

第十五条 违反本条例第六条规定,未取得或者伪造餐饮服务许可证从事经营活动的,由食品药品监督管理部门予以取缔,没收违法所得,并处以五千元的罚款。涂改、出借餐饮服务许可证的,收缴餐饮服务许可证,没收违法所得,并处以五千元的罚款。

第十六条 违反本条例第七条规定,从业人员未取得健康证明而从事餐饮经营活动的,或者患有传染性疾病继续从事餐饮经营的,由食品药品监督管理部门责令改正,给予警告,并处以五百元以上五千元以下的罚款;逾期不改正的,处以五千元以上一万五千元以下罚款。

第十七条 违反本条例第九条第一款规定之一的,由卫生、食品药品监督管理部门分别依据《中华人民共和国食品安全法》、《公共场所卫生管理条例》相关条款予以处罚。拒不改正或者情节严重的,吊销餐饮服务许可证。

第十八条 违反本条例第十二条规定之一的,由食品药品监督管理部门责令停止经营,销毁该食品,没收违法所得,并处以二千元以上五万元以下的罚款。

造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患,对人体健康造成严重危害的,或者在加工经营的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,依法追究刑事责任。

有本条一、二款情况之一的,吊销餐饮服务许可证。

第十九条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人逾期不申请行政复议也不提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第二十条 卫生、食品药品监督人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,造成重大事故,不构成犯罪的,依法给予行政处分;

构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十一条 本条例自2006年9月1日起施行。


国家税务总局关于啤酒计征消费税有关问题的批复

国家税务总局


国家税务总局关于啤酒计征消费税有关问题的批复

国家税务总局
2002-02-22
国税函[2002]166


宁波市国家税务局:
  你局《关于啤酒计征消费税有关问题的请示》(甬国税发[2001]61号)收悉。经研究,现批复如下:
  按照《中华人民共和国税收征收管理法》中“企业或者外国企业在中国境地内设立的从事生产、经营的机构、场所与其关联企业之间的业务往来,应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用;不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用,而减少其应纳税的收入或者所得额的,税务机关有权进行合理调整”和《财政部、国家税务总局关于调整酒类产品消费税政策的通知》(财税[2001]84号)的有关规定,对啤酒生产企业销售的啤酒,不得以向其关联企业的啤酒销售公司销售的价格作为确定消费税税额的标准,而应当以其关联企业的啤酒销售公司对外的销售价格(含包装物及包装物押金)作为确定消费税税额的标准,并依此确定该啤酒消费税单位税额。
  请遵照执行。

二○○二年二月二十二日

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