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浅谈政府采购救济途径中的前置程序
--------谷辽海

自我国政府采购法实施后，近两年的政府采购实践，往往将质疑程序作为质疑供应商提出投诉之前必经的前置程序。虽然质疑程序前置有其自身的合理性，它可使某些纠纷平息于质疑阶段，避免投诉程序的提起，从而在一定程度上节省了行政资源。质疑供应商如果未经过这一程序，那么行政主体一般就不受理投诉（相关的案例详见谷辽海撰写的《中国政府采购案例评析》，本文选自于该书，但本次发表时作了删节）。从现行法律的规定来看，对于质疑程序中就供应商所提出的询问、质疑，不论是采购人还是采购代理机构都有法定的义务及时作出答复和处理。作为一种义务性的行为规范，相对人倘若不遵守这一行为规范应该承担什么样的法律后果即法律责任，我国的政府采购法并没有作出相应的规定。相关的行政规章也没有给予非常确定的答复。没有法律责任的行为规范是难以建立起良好法律秩序的。故我国立法对采购主体所规定的质疑程序中的义务也是徒劳的。实践中，由于有了质疑程序这一阶段，无形中增加了投诉供应商保护自己合法权益的难度。在质疑程序前置的情况下，行政主体受理投诉案件以质疑程序的经过为前提条件。采购主体如果不受理质疑申请，或者在法定期限内不作出答复意见，这就表明争议没有获得解决，甚至还可能存在采购主体的某种违法乱纪行为，此时视为质疑程序前置阶段已经过，允许相对人求助于行政救济，即行政主体对供应商的投诉予以受理。
2004年8月11日，我国财政部出台并于同年9月11日实施的《政府采购供应商投诉处理办法》，明确规定了政府采购救济途径中的质疑前置程序。根据该办法第七条规定，供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的，应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑。对采购人、采购代理机构的质疑答复不满意，或者采购人、采购代理机构未在规定期限内作出答复的，供应商可以在答复期满后15个工作日内向同级财政部门提起投诉。笔者认为，将质疑途径作为供应商寻求救济的初始阶段、前置程序，行政规章的这些内容限制了供应商自由选择救济途径的权利，如：“…….供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的，应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑……”。又如第十条规定：“投诉人提起投诉应当符合下列条件：投诉人是参与所投诉政府采购活动的供应商；提起投诉前已依法进行质疑；投诉书内容符合本办法的规定；在投诉有效期限内提起投诉；……”。财政部的这部行政规章前述所明确规定的质疑前置程序，与我国《政府采购法》第五十一条、第五十二条、第五十四条的内容相冲突！
从我国政府采购法立法初衷来看，由于采购主体掌握着采购对象的众多权利或称权力，客观上采购主体与供应商的地位是不平等的，且供应商的合法权益经常遭遇采购主体的侵害。为了保护政府采购当事人中的弱势群体，法律赋予供应商多元的权利救济途径。其中之一就是有权向采购主体提出质疑。在政府采购活动中，采购主体有决定供应商的资格、采购方式和采购程序、评标和定标结果等等权利。虽然与供应商都是属于政府采购当事人，在法律上享有平等的地位。但客观上，采购主体与供应商的地位并不平等。故我国法律赋予供应商享有选择各种救济途径的权利。根据我国政府采购法第六章质疑与投诉的内容，对政府采购活动事项有疑问的，认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，等等问题，供应商可以向采购主体或者政府采购的监管部门提出，也可以不提出。这里供应商选择救济的权利是任意性法律规范，是否行使的权利由供应商自由选择。我们再来看法律对采购主体以及行政主体的义务性规范，不论是采购人还是采购代理机构，对于供应商的质询，都应当及时作出答复；而行政主体对供应商的投诉也是应当及时作出处理。笔者从法律赋予供应商的数个“可以”以及法律对采购主体和行政主体的多个“应当”，两者相互对比，在政府采购救济途径方面，供应商享有的基本上是权利，而采购主体和行政主体所应承担的更多的是义务。由此可见，我们不难明白我国政府采购法的立法宗旨和对供应商合法权益的倾斜保护。然而，财政部出台的《政府采购供应商投诉处理办法》这部行政规章却妨碍了法律赋予供应商的多元救济途径。除了与我国政府采购法相冲突，前述的行政规章内容还与我国其它法律相碰撞、相抵触。我国政府采购的主要方式是公开招标。实践中的许多案件必须援引我国招标投标法的规定。而招投标采购方式所引起的争议，虽然是属于政府采购监管部门的主管范围，但离不开我国《招标投标法》的调整，况且目前政府采购法中还没有招投标的法律章节。根据我国《招标投标法》第六十五条规定，投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。我们从这一法律条款中不难发现，投标人可以向采购主体提出异议，也可以向行政主体提出投诉，究竟选择哪个部门来处理争议，决定权完全掌握在投标供应商的手中。
根据所述，财政部颁发的《政府采购供应商投诉处理办法》中的质疑程序前置与我国的上位法《政府采购法》和《招标投标法》所规定的内容相撞车，相冲突。根据我国宪法和立法法的规定，下位法必须服从上位法，下位法不得与上位法相矛盾相抵触，行政规章的内容如果与法律相冲突，那么抵触的内容无效。为维护我国法制的统一，必须废除行政规章中无效的内容。




（注：本文作者谷辽海系北京市辽海律师事务所主任、高级律师。本篇文章的原文内容选自群众出版社出版的《中国政府采购案例评析》，本次发表时经过删节编辑）。


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新中国我国催告制度在1999合同法第48条第2款中体现的尤为突出，催告权的价值在于当合同双方的权利义务关系待定时,为尽大程度上的减少因合同效力待定而产生的缔约损失.我们不能因为他并非相对人的实体权而忽视催告权。因为催告权和撤消权一样,是保护善意相对人的重要法律保障.更能促进交易,保障双方权利义务的平衡。催告权是指市场交易中，为保护善意相对人的利益，促进民事交易，赋予相对人要求对第三人的在合理的期限内作出是否追认表示或履行义务的权利。

关于催告权的性质，我们有必要探讨下，有些学者认为催告权并非是形成权，认为“催告权是一种告知的权利,不是实体权利。相对人只能对法定代理人或者被代理人是否追认进行催告。究竟法定代理人或者被代理人是否追认,权利在他自己,他人无权干涉”[1]；还有学者认为“催告权是形成权的一种”[2]；笔者认为催告权并非简单的告知的权利，而是请求第三人作为或不作为的权利，但是又不是请求权。理由有二，其一从合同法第47条第2款规定：相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。第48条第2款规定：相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认，被代理人或者限制民事行为能力人的法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。催告并不能马上使合同双方的权利义务关系发生变动，但是相对人单方面做出意思表示，1个月内必将产生稳定合法的民事效力。其二形成权适用除斥之间，但是该一个月不适用诉讼时效中的终止、中断，极为不利于双方的交易，例如催告后，1个月后双方同意延长，而法律规定，除斥期间届满，实体权利即消灭。不利合同中的自愿原则，故说催告权是形成权或请求权都有一定局限性。

催告权在建设工程在建设实施过程中我认为也有适用，在建筑工程合同中，发包人未按合同约定支付工程款时，承包人催告发包人在合理期限内支付工程款的权利。优先权是指在催告期结束后，发包人仍未支付工程款，承包人将该工程协议折价或申请人民法院依法拍卖，并优先受偿该工程款的权利。《合同法》第二百八十六条为催告权和优先权的实现提供了法律依据。建设工程在建设实施过程中，发包人不按照合同的约定支付工程款是违反合同约定的行为，应当承担违约责任。承包人为保护自身的合法权益不受侵害，可以行使催告权和优先权。催告权的行使。建设工程在建设实施过程中，发包人未按合同约定支付工程款，承包人可以催告发包人在合理期限内支付工程款，并应履行通知义务。一般而言，合理期限的确定不应由承包人或发包人单方做出，应该由双方协商确定。确定催告期时应综合考虑建设工程规模、所欠工程款数量和承发包双方的经济状况。目前，法律上还没有关于合理期限的法律规定，这需要司法解释进一步明确。

下面我们看两个案例，其一，一名未满18周岁的大学生，在进大学时，他的父母担心他沉溺于网络游戏，极其反对他购买电脑。但是他利用父母给的多余生活费的，在入学的第二年购买的电脑（电脑城的老板并不知道他的年龄），并把电脑一直放在学校之中，第四年将电脑带回家，父母看到了之后，以子女为限制民事行为能力，电脑买卖合同无效，由于电脑城老板不知大学生年龄和不知道自己享有催告权和撤销权，导致合同无效，电脑城老板退还了电脑的费用，得到旧电脑。在本案之中相对人对催告权并不知，导致民法中的催告制度没有体现出作用。对此有部分学者认为这个案例，很难说当事人有过错，直接采用公平原则，双方分担民事责任即可，笔者赞同该观点。

其二，在保证合同中，一般保证中，由于债权人和债务人的亲属关系，故主债务履行期限没有约定，债权人怠于行使自己的债权，而依据担保法司法解释第三十三条：主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。故依照民法通则的规定，自权利被侵害2年后，人民法院不予保护。但是如果开始债务人有清偿能力，后天逐渐丧失清偿债务的能力，从而对保证人是不公平的。建议赋予保证人对债权人的催告权。

首先催告权催告根据德国民事诉讼法的规定，公示催告主要分为以下几种：（1）死亡宣告的公示催告；（2）排除土地所有人或船舶所有人的公示催告；（3）排除各种债权人的公示催告；（4）宣告证券无效的公示催告。[①]上述四类中，第一类和第四类是大多数国家所共同规定的，不过，对于第一类，即宣告死亡问题，很多国家并不将其规定于公示催告程序中，[②]而对于第四类，德国民法和民事诉讼法所规定的证券种类极为广泛，包括票据（汇票、本票）、支票、无记名证券、抵押证券、土地债务债券及定期土地债务债券、股票、商人的指示证券、提单、仓单、载货证券、运送保险证书、寄托证书、保险单等。在日本和我国台湾地区，可以申请公示催告的事项也较多，例如台湾地区民事诉讼法第539条规定：“申报权利之公示催告，以得依背书转让之证券及其他法律有规定者为限。”得以背书转让的证券包括指示证券、无记名证券、提单、仓单、载货证券、汇票、本票、支票、公司股票等。另外，台湾民法第1157条规定了要求被继承人之债权人于一定期限内申报其债权的公示催告；第1178条规定了要求继承人于一定期限内承认继承的公示催告；第1179条规定了要求受遗赠人表明应否接受遗赠的公示催告；等等。[3]

但我国仅仅对无权代理和限制民事行为能力从事民事行为中的效力，相对人有催告权，我国将无权处分行为规定为效力未定行为,但又没有像其他效力未定行为那样规定相对人的催告权和撤销权,这不是立法者无意的疏忽而是有意的回避,是为了避免法律制度之间的冲突.我国关于无权处分的规定是有缺陷的,应当借鉴负担行为与处分行为的区分,确认无权处分中的债权合同有效,物权合同效力未定,同时再以客观善意主义加强对相对人利益的保护。

武汉大学 张?┮?br>