湖州市人民政府办公室关于印发《湖州市区农村宅基地土地使用权登记规定(试行)》的通知

上一篇: 泰安市人民政府办公室关于印发《涉外经贸活动接待管理工作实施细则》的通知
下一篇: 文山州人民政府办公室关于印发《文山州就业和再就业工作领导小组成员单位职责分工》和《文山州就业和再就业工作领导小组工作规则》的通知

　　　　　　　　　　　浅析我国危险驾驶罪的刑法完善
　　　　　　　　　　　　　　　　—以4.22上海吸毒驾驶为视角

　　内容摘要：

　　危险驾驶罪是《刑法修正案（八）》规定的罪名，孙伟铭以危险方法危害公共交通安全案件和胡斌交通肇事案件的热潮渐渐退去，但是上海4.22毒驾特大交通事故的发生，使我国危险驾驶罪进入了一个反思阶段。与拥有先进立法经验的日本、英国相比，我国危险驾驶罪立法上存在方方面面的不足，已经落后于时代的要求。仅3月至5月就已经发生逾千例的“毒驾”在我国竟然没有列入刑法处罚的范围。本文以4.22“毒驾”为视角，从分析危险驾驶罪的犯罪构成及与相关犯罪比较入手，在借鉴国外先进立法经验的基础上，分析我国危险驾驶罪存在的不足，以及如何完善，以期对我国危险驾驶罪的完善能够起到添砖加瓦的作用。本文主要分为四个部分，第一部分是危险驾驶罪的犯罪构成及与相近似罪名的比较；第二部分是在分析英国、日本危险驾驶罪先进立法的基础上提出借鉴意见；第三部分是指出完善危险驾驶罪的必要性；第四部分是分析我国危险驾驶罪存在的不足以及提出完善意见。

　　关键词：危险驾驶 交通肇事罪 以危险方法危害公共安全罪

　　2012年4月22日上午九时三十五分，一辆载有31名游客，从上海开往常熟的旅游大巴在行至沿江高速常熟段时突然冲破道路中间的隔离带，与对面一辆正常行驶的厢式货车发生猛烈撞击，导致两车侧翻，最终造成包括乘客和司机共十三人死亡的特大交通事故。后经警方查证，旅游客车驾驶员王振伟在事故发生前曾吸食冰毒，并涉及严重疲劳驾驶，对事故负全部责任。在此，我们假设，如果驾驶员王振伟吸毒驾驶、疲劳驾驶没有发生此次车祸，难道我们就放任王振伟这种将几十名乘客置于危险境地而不顾的行为吗？

　　2011年2月25日，第十一届全国人大常务委员会第十九次会议正式通过《中华人民共和国刑法修正案（八）》，其第二十二条规定：在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”由此，我们可以看出，《修正案（八）》规定的危险驾驶罪，只涉及追逐竞驶和醉驾两种情形，针对不亚于醉驾情形的疲劳驾驶、吸食毒品驾驶、无证驾驶、报废车辆驾驶并没有入刑。《修正案（八）》在具有先进性的同时也存在不足之处。

　　一、危险驾驶罪的基础理论

　　（一）危险驾驶罪的犯罪构成

　　任何一种行为要被称之为犯罪，都必须符合犯罪的各项构成要件。“法无明文规定不为罪”，这是刑法至高无上的信念。现代刑法学界对犯罪构成划分标准不一致，但不论是传统的 “四要件说”，还是流行的“三要件说”，笔者认为都是对犯罪构成的学术分析，不会最终影响犯罪的构成。本文主要以“四要件说”来分析危险驾驶罪的犯罪构成。

　　1、危险驾驶罪的客体

　　危险驾驶罪侵害的法益是道路交通公共安全。任何犯罪的成立，都是在侵害一定法益的基础上被定罪量刑的，不存在没有侵害法益的犯罪。危险驾驶罪侵害的直接客体是道路交通安全，即在道路上醉酒驾驶或追逐竞驶，可能给道路交通安全造成威胁，又因危险驾驶罪是危险犯，并不需要实际损害结果的发生，所以危险驾驶罪侵害的直接客体是道路交通安全。危险驾驶罪侵害的同类客体是公共安全。公共安全是指不特定或多数人的生命、健康和重大财产的安全。公共安全注重对不特定多数人利益的侵害。危险驾驶犯罪人由于对其危险驾驶行为可能侵害的对象和可能造成的结果无法预测，行为的危险性可能随时扩大或者增加。只要行为人的行为危害了不特定的多数人的生命、健康和重大财产安全，就属于危害公共安全。如果行为人仅仅侵害了特定的少数人的生命、健康、财产安全，就不构成危害公共安全。

　　2、危险驾驶罪的客观方面

　　危险驾驶罪的客观方面表现为在公共道路上醉酒驾驶机动车的，或者在公共道路上追逐竞驶，情节恶劣的行为。危险驾驶罪在客观方面要从以下几方面分析：

　　首先，危险驾驶罪的犯罪工具是机动车。根据《道路交通安全法》第119条的规定，机动车是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。可见，电动自行车不属于机动车的范围。因此，醉酒驾驶电动自行车或者驾驶电动自行车追逐竞驶的，不构成危险驾驶罪。

　　其次，危险驾驶罪的犯罪地点是公共道路。所谓道路，根据《道路交通安全法》第119条的规定，道路是指公路、城市道路和虽在单位管理范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。可见，道路包括两个特点，一是公共性，即允许任何车辆进入的地方；二是通行性，也即车辆是以通行为目的的地方。确定危险驾驶罪的犯罪地点是非常重要的，因为危险驾驶情形之一的追逐竞驶需要情节恶劣方能入罪定性，而犯罪地点对确定危险驾驶罪起着至关重要的作用。譬如，在人烟稀少的沙漠地区驾车追逐竞驶和在繁华的都市道路追逐竞驶的情节是不一样的，是影响到最终定罪量刑的情节。

　　法律惩戒的只有人的行为，对于人的思想，法律不予惩戒也无法惩戒。一切犯罪行为都是人的外在表现，无行为则无犯罪无刑罚。我国现行刑法中关于危险驾驶罪只规定了酒醉驾驶和追逐竞驶，情节恶劣两种情况。简而言之，危险驾驶罪在行为上包括飙车行为和醉酒驾驶行为。静态的机动车辆不可能对道路交通造成危险，而立法者也明确表示并不处罚危险驾驶罪的犯罪未遂。[1]

　　3、危险驾驶罪的主体

　　危险驾驶罪的犯罪主体是一般主体，即具有刑事责任能力的醉酒驾驶的和在公共道路上追逐竞驶的驾驶员。在我国刑法中，没有效仿日本将同乘人定为“同乘罪”，也没有将提供酒水的人定为“提供酒水罪”。我国的危险驾驶罪的犯罪主体只包括驾驶员，不包括车内的非驾驶人员。

　　4、危险驾驶罪的主观方面

　　关于危险驾驶罪的主观要件，在我国刑法学界还存在较大争议。第一种观点认为是过失，该种过失既包括疏忽大意的过失，也包括过于自信的过失。行为人如果故意使自己的行为陷入危险境地，刑法完全可以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，因此本罪的主观要件是过失不是故意。[2]第二种观点认为是故意，且这种故意是间接故意，行为人明知道自己醉酒驾驶的行为或者飙车驾驶的行为可能发生危害社会的结果，仍放任危害结果的发生，按照常理的判断和客观实际，应认定为故意。[3]第三种观点认为本罪的罪过形式既包括故意也包括过失。例如，有人认为危险驾驶罪不是我国刑法中的专有术语，具体来讲是与交通肇事有关的并且构成刑法上犯罪的行为，所以需要具体问题具体分析，危险驾驶罪在常态下的主观方面是过失，只有及其特殊的情况下才是故意。[4]笔者认为，危险驾驶罪的主观要件是故意，即犯罪行为人明知自己违反道路交通安全法律法规，仍酒后驾驶或者追逐驾驶，放任侵犯他人的生命健康权和财产安全的情形发生，置这种公共交通风险于不顾，在刑法上，该种主观要件属于间接故意。我国刑法中对犯罪故意和犯罪过失的界定是根据行为人对行为的态度，并不是根据行为对犯罪结果的认识来区分的。

　　（二）危险驾驶罪与相近罪名的区别

　　1、危险驾驶罪与交通肇事罪的区别

　　在我国现行刑法体系中，交通肇事罪是危险驾驶罪的“基本法”，危险驾驶罪相当于交通肇事罪的特别法，根据特别法优于基本法的原则，在可以适用危险驾驶罪的情况下，就排除交通肇事罪的适用。二者区别主要有：首先，危险驾驶罪的主观要件是故意，交通肇事罪的主观要件是过失。危险驾驶罪是危险犯，只要当事人存在某种行为即构成犯罪，并不需要造成后果；交通肇事罪是结果犯，以结果定罪量刑，即死亡1人以上或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的；死亡3人以上，负事故同等责任的；造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的。至于危险驾驶罪与交通肇事罪的竞合问题，有的学者认为二者在某些情况下属于想象竞合情形，譬如我国学者张明楷认为，危险驾驶罪中的醉酒驾驶和追逐竞驶行为属于交通肇事罪中的违章问题，当因这二种情形造成危害结果发生的时候，只要行为人对实害结果主观形态为过失时，就构成了交通肇事罪的构成要件。此时，因为出现的结果已经超出危险驾驶罪的保护范围，危险驾驶罪也就没有了适用的空间，此时交通肇事罪与危险驾驶罪应按照想象竞合犯的原则定罪处罚。[5]

　　2、危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的区别

　　以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、爆炸、决水、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。2009年9月，最高人民法院下发的《关于醉酒驾驶犯罪法律适用问题的指导意见及相关典型案例的通知》中指出：刑法规定，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾驶会危害公共安全，却无视法律醉酒驾驶，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡的，应当依法适用以危险方法危害公共安全定罪。同时还指出，对醉酒驾驶，放任危害结果发生，造成重大伤亡的，一律按照本意见，并参照附发的典型案例，依法适用以危险方法危害公共安全定罪量刑。张明楷教授认为：“以其他危险方法”仅限于与放火、爆炸等相当的方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。[6]危险驾驶的方式，无论是醉酒驾驶、追逐竞驶、吸毒驾驶等情形，均不能与以危险方法危害公共安全罪规定涉及的爆炸、决水、放火等相提并论。但是，在某些情形下，譬如，行为人在酒后驾车，在发生交通事故后，不听劝阻仍继续驾车冲撞，造成重大伤亡的情况，应以以危险方法危害公共安全定罪处罚。
民事诉讼中的调解与地方保护主义

邵东县人民法院 刘海涛

经济的市场化、一体化、现代化势必以法治的现代化为前提。当前，随着司法改革足音的不断切近和《人民法院五年改革纲要》的颁布，人们的目光已越来越多地投注于对司法公正的追求。在这样一种背景下，地方保护主义及其恶果也越来越凸显，成为我们司法改革中亟待解决的一个重要问题。应当认识到，地方保护主义作为一种区际间对资源分配、人才交流、市场交换的不合理干预和控制，是因为各区际间狭隘的局部利益所致，其本质是违法的。而法院审判工作中的地方保护主义，却有其体制上、经费保障制度上的深层原因。因此，从制度上改变目前我国司法权地方化、各级法院人、财、物受制于地方政权的状况，是我们克服审判工作中的地方保护主义，以维护司法公正的根本途径。关于变更人民法官的产生方式、人民法院领导体制和经费保障机制等方面的论述因而也常见于智者论述中。但是，囿于宪法修改的严谨性和政治体制改革的长期性、渐进性，上述措施在一定时期内还难以实现。本文试就民事诉讼调解中的地方保护主义及其克服作一浅探。或可以完善民事诉讼中的调解制度为契机，寻找一个较为便捷的限制地方保护主义及司法腐败蔓延的切入点。


一、现行民事诉讼调解制度的负面评价
现行民事诉讼中的调解制度肇始于民主革命时期，并在其后不断得到巩固和发展。应当说，这一制度契合了改革开放前的社会实际，与当时社会利益的单一化、经济活动的计划化、法律的简约化、权利观念的淡漠化是相适应的。它继承了我国“轻法理重人情”，“以和为贵，以人为本，重义轻利”的儒家传统道德基础。同时它更满足了“平和地解决纠纷”以维护政权稳定和社会稳定的单一诉讼价值标准。但是，随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，一些旧有的社会价值观发生了变化，利益主体越来越多元，权利观念越来越鲜明，国家权力在市民生活中的许多领域逐渐淡出，人们对诉讼目的的追求已越来越多地转向正义的实现而不再满足于仅仅是纠纷的解决，由此，调解制度的某些弊端尤其是其制度框架设计上的某些不合理之处也日渐显现。
1、民事诉讼中的调解弱化了实体法对法官的约束
毫无疑问，司法权的本质决定了我们对法官的判决有着严格的合法性要求。这种严格要求体现在法官对每一权利主张的肯定或否定都应具有实体法规范的支撑。判决对实体法规范的遵循是无条件的，非此不可的。这也是判决产生强制力和得以有效实现的前提和依据。而在民事诉讼中，调解协议的达成以诉讼当事人的自愿为基础，这其中包含了诉讼当事人对其诉讼权利和实体权利的处分。故调解的合法性要求仅体现在“调解协议的内容必须不违反法律”。也就是说，只要调解协议的内容不违反实体法的禁止性规定就是允许的，即使其并未严格遵循实体法的规范。因而,在实体法的适用上， 调解具有相当大的灵活性。调解对实体合法性的要求比判决显然要宽泛得多。概而言之，调解协议的合法需要满足的只是以下两个条件：a.内容不违反法律的禁止性规定；b.调解协议的达成系出于当事人自愿。如果对之进行更深入的分析，我们就可以发现这样一种情况：从表面上看，当事人在调解中作出的让步是对其民事权利自愿作出的处分，因而无懈可击。实际上，这一处分行为往往并非出于当事人自愿，而是在法官的暗示、诱导甚或是别有用心的压制下作出的。由此可见，正是“自愿处分”中不可避免地掺入了权力意志和地方不法干预的因素，使得这种“自愿”显得格外暧昧。这样，就使得诉讼的结果可能被实体法规范之外的其它因素所左右。所以说，调解弱化了实体法对诉讼活动应有的约束。
２、民事诉讼中的调解弱化了程序法对法官的约束
审判权基于其“居中裁判”的特质又使得司法独立成为法制基本原则，乃至于权力机关的监督也被限制在事后监督的范围内，而无法对司法不公起到直接的事前防范作用。至于其他组织对法院、法官的监督更受到了种种限制（尽管这些限制是正当的而且绝对必要）。因而，强调程序正义，以细致、严整的强行性程序规范来约束法官，防止审判权的滥用也就成了最有效、最主要的办法。而当法官采用调解方式解决纠纷时，由于纠纷的解决是以当事人合意为基础的，所以调解在程序上不必像判决那样严格按照诉讼法的规定进行，而更具某些非程序化的特点。例如，法官可以主动地决定诉讼进入调解程序，可以随意选择“背靠背式”调解或“面对面式”调解，这种权力的随意性实质上是以对当事人的部分诉讼权利进行限制为代价的，也使得法官对其司法权的行使悖离了其应当具有的被动性的特点。通常观念甚至认为，调解制度在民事诉讼中的运用，其目的之一就是为了简化诉讼程序，便利群众。显然，这就使得法官可因调解而脱离程序法的规范和约束，造成其行为失范和诉讼活动的无序，并进而导致实体上的不公。
３、民事诉讼中的调解弱化了审判监督机制对司法不公的防范作用
对于一个案件而言，判决可能会导致一方当事人因不服而上诉。一审法院处于地方权力和地方意识的包围中，相对而言，二审法院就显得超脱许多，因而上诉审作为对一审裁判的一种重要的监督方式，对防范司法不公尤其是防范地方保护主义具有极其重要的作用。但是，由于调解是以双方当事人合意为基础的，因而具有不可上诉的特点。这一对当事人上诉权的限制导致了上诉这一重要监督机制对调解不复存在。法官所须承担的诉讼风险也因此大大下降。显然这不利于督促一审法院严肃执法。同时，虽然民诉法允许当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审，但对申请再审的理由作了严格限制：即民诉法第一百八十条所规定的“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”。并且，要求当事人就此负举证责任。实际上，由于调解过程的非程式化和随意性特点，当事人很难在事后将调解的具体过程予以再现，因而也就无法举证证明法官在调解中违反了自愿原则。所以申请再审成功的可能性相当小。这就使审判监督机制难以启动。在监督机制被极大弱化的情况下，很难想像司法公正能仅依靠执法者的内在约束而得以实现。
综上所述，由于民事诉讼中调解制度的负面因素存在，实际上使得法院和法官对个案的处理有可能游离于程序法和实体法规范之外，这在客观上就为地方保护主义在民事审判工作中的滋生和蔓延提供了得天独厚的便利条件。

二、民事诉讼调解中的地方保护主义及其体现
现化法制观念普遍承认：“不受限制的权力必将导致腐败”。因此，一整套严谨、完备的诉讼程序制度的制订和遵行，以及相对完善的实体法规范，是促进司法公正，防止司法权滥用的基本前提。如前所述，在我国目前体制下，尚不能从根本上消除地方保护主义的产生。而民事诉讼中的调解制度又因其本身的缺陷和执行中的不规范，使得法院和法官的审判权在某些方面得到了不合理的自由发挥空间。显然，这就不可避免地导致了地方保护主义在民事诉讼调解过程中的肆意猖镢。
1.现行调解制度本身的负面因素导致地方保护主义获得极大的滋生空间。
地方保护主义往往从人事任免、财政政策、人情往来等各个方面影响和干扰法官的审判活动，有时还以“注重案件政治效果、社会效果”、“为经济建设保驾护航”等面目出现。而其维护地方不法利益的初衷显然与大一统的立法存在着尖锐对立。这种尖锐对立往往使法官无所适从，陷入尴尬境地。依法审判可能招致地方保护主义者的不满，进而在人事、财政等方面陷入不利；违心地错判虽然使地方不法利益得逞所愿，却又难回避法律本身的评判，和上诉审、再审的检验。不得不承认，在这种两难境地中，无奈的法官们往往正是籍调解制度所展拓的疏漏之处，才得以“突围而出”。从而在合法的案件处理结果之外，寻找到一种既维护本地方的不法利益，又不受监督机制约束，更无需承担诉讼风险的结案方式。而对更多具有强烈护法意识的法官来说，也正是因为调解制度的种种缺陷，使得他们失去了籍以抵抗地方意志的最后一件武器：实体法的规定和判决合法性的严格要求。所以说，正是因为现行调解制度弱化了程序法和实体法对法院和法官的约束和规范，使得某些极大损害外地当事人合法权益的案件处理结果能够以合法形式出现，并获得强制执行力。显然，这就使得地方保护主义的滋生获得了广泛而丰肥的空间。客观上促进了地方保护主义在审判工作中的猖獗之势。
2.实践中一些背离调解原则的作法成为地方保护主义得逞所愿的手段。
为使民事诉讼中的调解制度不断适应新的社会条件。我国立法机关曾一再对调解制度作出修改，直至一九九一年确立了“自愿合法”原则。应当认识到，这种立法上的完善和修正，主要就是为了解决审判实务中普遍存在的重调轻判，压服性的非自愿调解等问题。然而，从我们当前的审判实践中来看，这一原则并未得到严格遵循。而“重调轻判”、“以压促调，以拖促调”现象不但没有真正得到解决，反而成了某些法院和法官用以维护地方利益，实现地方保护主义的重要手段。
由于现行制度下的调解一般由握有该案裁判权的承办人主持，调解方案亦常由法官确定或提出。在这种“调审结合”的模式下，自愿原则往往难以落到实处。尽管现行调解制度的自愿原则要求法官不得对当事人意愿进行强制或变相强制。但是, 法院和法官常常会基于其地方保护主义的驱动, 自觉不自觉地利用自己是案件的审理者,手中握有对案件裁判权这一优势来“以压促调”。
而当事人，尤其是外地当事人一方，往往慑于法官手中的裁判权，因害怕不同意调解将触怒法官，最终承担更加不利于已的判决结果，而违心地作出妥协。在这种巨大的心理压力下，自愿原则往往被背离，而掺杂了地方保护主义因素的调解协议实际上也就意昧着对外地一方当事人权益的损害，既不公平，又违反了民事法律行为“表意真实”的基本前提。也就是说，类似的调解协议同样背离了合法原则。这种既违背合法原则又背离自愿原则的协议却能够以合法形式被赋予法律效力。试想，这是不是不合理制度为地方保护主义造就的一个“魔鬼者的乐园？”
同时，虽然民诉法第九条规定“调解不成的，应当及时判决”，但这一思想并没有得到贯彻。实践中，久拖不决，久调不决的情况并不鲜见，这对当事人尤其是外地当事人一方造成的讼累和心理压力。势必直接影响到调解协议的达成。也成为地方保护主义实现的温床。 正是因为民事诉讼现行调解制度本身及其实践中的种种不完善，自民事审判方式改革提出伊始，调解制度即不断受到质疑。尤其是当调解制度已成为地方保护主义洪流肆虐的“管涌”所在时，如何采取措施消解这一负面影响，就成为当前司法改革所急待解决的一个重要课题。当前，我们以实现审判公正、公开为目的的审判方式改革正获得举世公认的积极评价，但如果继续忽视了对现行调解制度的负面影响而无所举措，危害将是巨大的，甚至会导致我们在其他方面的改革成果付诸东流。但是，应当认识到，调解制度因其在我国深厚的人文道德基础和诉讼价值基础而必将继续存在下去。那么，对其进行严格的规范和修改就显得必要。笔者认为，应当尽快制订相关规则，以求对调解进行严格的程序规范和重新定位。


三、严格规范民事诉讼中的调解制度，真正落实自愿、合法原则
如前所述，我国现行民诉法虽然确立了调解的自愿、合法原则。但缺乏一套具体的可以实际操作的规则以保障自愿、合法原则的实现。基于消解现行调解制度对地方保护主义放纵作用的直接考虑，笔者认为，应当从以下几个方面对现行调解制度进行适当修改：
1.重新审视调解的目的及作用，进一步强调自愿原则。
应当认识到，诉讼当事人通过行使起诉权而启动诉讼程序，其最终目的是为了实现对公平、正义的追求和自身合法民事权利的保护。现代司法活动亦应尊重这一权利主张，而不是象以往那样简单地以纠纷的最结解决为诉讼目标。因此，首先应当改变过去“重调轻判”的观念，而将调解作为一种明确当事人权利义务基础上的辅助性结案方式，要在调解过程中强调对当事人合法权益的保护。使争议双方在处分自己民事权利前对各自的合法权利义务具有清楚、明确的认识，改过去“让谅型”调解为“公平型”调解，不再在调解中片面强调当事人的“互谅互让”和牺牲精神。笔者建议，在调解书的制作中，亦应如判决书一样写明事实和证据分析，并增加“本院认为”的说理部份，通过在“本院认为”部份的法理阐述和法律判断表达清楚审判组织的观点。使当事人即使让步，也要让得明明白白。如此，就使得实体法对调解协议的达成也起到了一定的规制和约束作用。也更能反映调解中的自愿是一种“清醒而理智”的自愿，这样就限制了法院对当事人意愿的任意强制。
2.严格规范调解程序，防止其不规范性和随意性。 具体而言，为使自愿、合法原则在调解过程中得以贯彻，应制订严格的调解程序，如限定调解只能在合议庭评议结束后、宣判前进行（在庭审前的所谓“调解”应当是以双方当事人及其代理人为主导的“和解”活动）。任何在诉讼其他阶段中开始的调解活动均为非法。严格规定调解的期限，如果调解程序开始后，经过法定期限仍调解未成的，应当宣布调解终结，然后作出判决并宣告。调解程序的启动亦应以当事人双方主动的自愿申请为前提，法官不得依职权启动调解程序（鉴于离婚案件纠纷的特殊性，可把调解作为离婚案件的必经程序，法官得依职权启动）。明确规定不得将调解过程中当事人的态度和要求、调解方案作为判决的证据和当事人的心理底线使用。有条件的地方还可实行“调审分离”，即在审判组织外另设助理法官，由助理法官主持当事人进行调解，合议庭成员或独任审判员不得参与调解活动。同时，把审理程序与调解程序明确划分开来，在进入调解程序之始即裁定中止审理。以上这些制度的严格遵循势必将调解程序纳入合法的轨道。以使调解符合诉讼活动的基本要求。也必然使其自愿、合法原则的贯彻得到切实保障，从而有效防范地方保护主义及其它司法腐败现象。
3.协调和修改审判监督机制相关规定，强化对调解的监督机制。
对调解书的不可上诉似乎无可非议，那么再审尤其是在上级法院启动的再审程序对防范地方保护主义就显得特别重要。而现行民诉法对申请再审条件的苟刻限制显然不尽合理。笔者认为，在上述调解程序得到确立后，对任何违反法定调解程序所达成的调解协议都可以启动审判监督机制予以纠正，这就要求修改民诉法相关规定，对当事人申请再审的条件适当放宽，增强其可操作性。
同时，应当明确的是，调解协议虽然因包括了当事人的自愿处分而不便对其进行直接的合法性监督。但法院调解同样是法院行使司法权的方式，应当也必须纳入检察监督的范围内。因而检察机关对法院的民事调解书同样具有抗诉权，只是其抗诉的理由更多地需要从程序上寻找而已。唯如此，才可能为当事人寻求救济提供更多、更强有力的合法渠道。

参考文献：


1.《司法改革研究》 王利明
2.《法院调解制度的评价与完善》 汪健华
3.《法院调解制度改革的构想》 司莉
4.《民事诉讼法学》 柴发邦
5.《民法基本原则解释》 徐国栋