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案情:甲、乙双方因工程承包问题发生纠纷，多次发生冲突。2013年4月4日晚，双方在党某家再次发生冲突，甲方儿子党某被打后逃跑，向其堂姑夫邓某求救，称乙方有二十多人在家中打其母亲。邓某得知后驱车带党某沿国道驶向党某家，途中遇到有二十余人手拿工具在路边行走。党某指认就是这群人在其家打人，邓某突然加速驾车朝这二十余人撞去，将十一人撞倒后逃逸，致使一人重伤、三人轻伤、五人轻微伤。在撞人后逃离现场过程中，将对向行驶的一辆车的右倒车镜撞坏。

分歧意见:

对于本案的定性存在争议。

第一种意见认为，本案构成故意杀人罪。理由是邓某驾车加速撞向特定人群，其主观上有希望或放任他人死亡的危害结果发生的犯罪故意，按照主客观相统一原则，应以故意杀人罪(未遂)定罪处罚。

第二种意见认为，本案构成故意伤害罪。本案存在故意伤害和故意杀人的重合。在重合的限度内，以轻罪认定。因此，对邓某应以故意伤害罪定性。

第三种意见认为，邓某构成以危险方法危害公共安全罪。

评析:

笔者同意第三种意见，邓某构成以危险方法危害公共安全罪。

1.对危险方法的界定。刑法第114条、第115条第一款规定了以危险方法危害公共安全罪。何谓危险方法，通说认为是指与放火、决水、爆炸、投毒的危险性相当的，足以危害公共安全的方法。但是在司法实践中，对于如何认定具有“相当性”的其他危险方法，还存在争议。笔者认为，可以从以下几个方面认定:

一是依据刑法修正案(三)的规定。刑法修正案(三)删除了1997年刑法第114条规定所列举的其他危险方法行为的“对象要素”，结果要素包括“致人重伤、死亡”，对驾车撞人、私设电网伤人、向人群开枪等方式认定为“其他危险方法”，在司法实践中不再存在争议。

二是从行为本质上确定“相当性”。“其他危险方法”既然与放火、爆炸、决水、投毒等行为并列规定，自然应具有与其“相当性”。只要行为在本质上足以危及大多数人的生命健康和公私财产安全，就可以认为具有本质上的“相当性”。本案案发现场在国道上，邓某在这一特定的公共场所驾车撞击人群的行为，足以危及不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全，其致人重伤只是量刑的一个情节。

2.犯罪对象的特定与不特定之间可共存、转化。特定与不特定因素之间可以相互转化，不特定因素会因行为的方法、时间、地点等环境条件的改变而增多，促使特定性向不特定性发展。本案虽然邓某驾车撞击的对象是针对迎面而来的可能对其亲戚实施了殴打的“仇人”，看似犯罪对象是特定的，但是邓某在公共场所采取驾车撞人的行为，所具有的不特定因素因其行为的方法、时间、地点等环境条件的改变而改变，加之他在实施撞击行为后逃离现场途中撞到相向行驶的车辆，已充分印证他这种针对特定犯罪对象实施的驾车撞击人群的行为已转化为一定程度的相对不明确、不具体、不特定性行为。

3.在公共道路上驾车撞人致伤行为构成想象竞合犯。邓某高速驾车撞人的行为，导致一人重伤、三人轻伤，既触犯了故意伤害罪，也触犯了以危险方法危害公共安全罪，按照想象竞合犯的处理原则，应择一重罪处罚，即按照以危险方法危害公共安全罪论处。

(作者单位:河南省淅川县人民检察院)
对事业单位《试行办法》与《聘用合同书》的法律适用问题思考
附：参考补充条款

何宁湘


〖导语〗
国家在2002年提出了对全国范围内的国家事业单位人事制度改革，随即在2002年7月6日国务院办公厅发布了 国办发〔2002〕35号文 《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》。据此，四川省人民政府于2002年12月16日第83次常务会议审议通过了川办发〔2002)40号《四川省事业单位人员聘用制管理试行办法》，并于2003年1月1日起施行，至此四川省事业单位人事制度改革正式开始。
3月24日四川省人事厅公布了《关于印发四川省事业单位〈聘用合同书〉等样本的通知》。2003年3月25日成都市人民政府办公厅转发省政府办公厅关于印发四川省事业单位人员聘用制管理试行办法的通知(成办发［2003］43号)， 6月13日成都市教育局《关于转发〈四川省事业单位人员聘用制管理试行办法〉的通知》(成教人［2003］22号)，学校人事制度改革也在今年暑假期间正式实施。
编者对《四川省事业单位人员聘用制管理试行办法》以及聘用合同样本进行了研究，感到：事业单位用人制度改革具体化政策的出台有它特有的特点，同时基于部门政策上与生俱来的条块权益分配、以及政策与法律不可调合的特性，必然随之带来的无法避免的缺陷、必然存在很多与法律法规冲突、操作性较差等重要方面存在不足，在目前这些问题只有通过在签订合同时用补充条款来加以弥补，编者对这些方面初作浅析如下：

〖《试行办法》与《聘用合同书》的突出特点〗
　　1、将目前在事业单位中实行的聘用制正式纳入合同制，虽然目前政策尚未明确合同的性质与不具有法律性质，必竟引入了规章、政策与有限法律并行调整的机制。
　　2、行政政策保护向受聘人员作较大倾斜。
　　3、将合同期限最短限制为3年，有望保证事业单位从业人员的稳定以及受聘人员的利益在相对期限内得到保护。
　　4、明确了受聘人员在合同解除时可能得到一定的经济补偿。
　　5、保护了在合同制下研究生、转业军人、以及国家调用人员、担任国家科研项目人员的相对稳定以及相关权益。
　　6、明确规定了受聘人员在拒聘时，事业单位的行政责任。
　　7、规定了“内部离岗待退”政策。
　　8、打破了受聘人员的身份界线与性别界线。
　　9、规定了受聘人员在享受培训后的服务年限，以及单位商业秘密保护等方面，部分和相应保护了事业单位为受聘人员支付培训费用后的权益。
　　10、《试行办法》第49条规定突破了《劳动法》及配套法规的相关规定。

〖《试行办法》与《聘用合同书》存在的问题〗
　　一、关于是否适用现行法律法规的问题：
　　1、目前刚推行的事业单位人事制度改革，是离开我国现行法律单独实施，还是与现行《劳动法》“接轨”，虽然《试行办法》第一条有“根据 《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》(国办发〔2002〕35号)和有关法律、法规、规章及政策，结合我省实际，制定本办法。”的描述，但因相关文件中没有载明具体法律，在合同条款中也未得以体现具体适用的法律法规。因此，只能认为《试行办法》与《聘用合同书》的依据仍为政策，而不适用法律与法规，更不适用《劳动法》以及相关配套法规。从两个文件的全部规定看，仍是行政起主导，辅之协商、调解与仲裁，而并不适用法律。
　　这样就出现了若干突出的问题：将事业单位从业人员与社会各界从业人员在适用《劳动法》方面割裂开；将事业单位中的“工人”与其他行业劳动者割裂开；《劳动法》是我国基本法律，事业单位不适用是不合法的，也是违宪的。事业单位与劳动者均无法律救济手段可用。
　　2、《试行办法》第47条、第48条、第49条载明的“经济补偿”，从条文看，实质上套用了《劳动法》及配套法规的有关规定。只是在第49条上有所突破，但无任何依据。而不知何故依据该《试行办法》制定的聘用合同书的第十一条第(二)款却出现了“一定的经济补偿”的模糊规定条款。
　　3、对于纠纷仲裁方面，合同条款采用了国办发〔2002〕35号文和川办发〔2002)40号文两文的模式，即首先协商，再向上级主管部门申请调解，再向“当地人事仲裁机构”申请仲裁。而无法律适用，即当事人无法律救济途径。对于人事仲裁，即无法律依据，也不适用相关法律，如《仲裁法》。其所谓“当地人事争议仲裁机构”更是与法无据。是否凡事业单位与受聘人员发生纠纷均属于“人事仲裁”？人事仲裁包括哪些内容？是否具有法律效力？“约束力”是否真实存在？借鉴我国目前对医疗事故鉴定的从原医疗卫生行政机关法定为民间医学会的制度立法看，人事仲裁机构设在人事行政管理机构的模式，是不能实现与保障公平、公开、公正原则的。
　　4、对于合同当事人双方权利义务方面，事业单位责任条款、向个人倾斜的条款较多，规定也较为明确；而维护事业单位合法权益方面的条款少且规定模糊，这不符合合同双方当事人权利义务的一致性。这样不利于合同严肃与顺利全面履行，更不利于部分事业单位，如学校教师队伍的相对稳定与发展。

　　二、条款中的具体操作方面的问题：
　　1、关于合同期限，目前事业单位通常采用短期合同一年一聘，层层负责的方式。而《试行办法》第21条规定为3年以下，成都市教育局以细则方式规定为最少3年，实际上由于底线太长，从实践中看，这种期限导致合同履行困难、中途履行不能的可能性较大。
　　2、关于试用期，《试行办法》第22条规定“首次参加工作的。试用期为12个月。聘用合同期包括试用期。”。这样形成一个事实，合同期为3年，试用期就占了一年，这对劳动者极为不利。在合同履行期内，如果劳动者感到此条款对已不利，大致只能利用《试行办法》第37条、《聘用合同书》第十条第(六)款“随时解除合同”，此时对合同双方的实际利益及预期效益均极为不利。
　　3、关于合同有效期内，劳动者提出解除合同如何办理没有规定；对于事业单位不同意解除未到期合同如何办理没有规定；对于个人提出提前解除合同，事业单位不同意，而个人是否向单位支付经济补偿金也未规定。
　　4、《试行办法》第七章规定了“未聘人员的管理”，第50条是规定的受聘人员拒聘的情形；第51条规定了受聘人员落聘的情形。但对于实践中出现较多、矛盾较为突出尖锐，容易引起纷争的方面，即单位不同意解聘和不同意拒聘的情形却未作规定。对于事业单位，乃至企业都存在一批掌握业务技术、经营渠道、经营信息的人员，而这部分人员往往是单位花大力气、支付相当数额财力培训的人员，一旦流失，不仅会给单位带来巨大损失，甚至可能导致单位解体。
　　5、违约金针对哪些方面，约定违约金的原则是什么，依据何在未规定，是否依据《聘用合同书》第十四条第1款，“约定为准”。如果合同双方约定高额违约金，而个人无法支付的情形如何办理也未规定。
　　6、向单位上级主管部门申请调解的原则、程序、期限、方式与内容未作规定。且这种方式属于纯行政方式，当事人地位权利不可能作到公平。
　　7、向当地人事仲裁机构申请仲裁的依据、性质、原则、组成、规则、程序、期限、方式与内容、以及法律救济等重要方面未作规定。这种方式仍属于纯行政方式，当事人地位权利不可能作到公平。

　　三、其他方面的问题：
　　1、以行政方式推行《聘用合同书》，据成都市人事局规定，每个教职员工《聘用合同书》文本一式三份，每份人民币2元，这无疑增加了事业单位或者个人负担。
　　2、据成都市人事局规定，每份《聘用合同书》文本合同鉴证费1元，即每人3元。不知人事机构鉴证权何来，收费依据是否经听证，是否符合国家近期制止行政乱收费的政策。
　　3、鉴证的效力从何无来。由于《聘用合同书》主要依据是国家职能部门政策，而非法律，合同纠纷发生后并不能提起诉讼，那么鉴证的效力对合同当事人有何法律意义。
　　4、从政策角度讲，国办发〔2002〕35号文和《试行办法》第54条并未强制规定合同鉴证，人事行政机关自己作出这样的规定，却回避了是否实行自愿原则的重要事项。
〖为弥补《聘用合同书》不足，所拟参考补充条款(一)〗

　　一、关于合同内中途解除合同的培训费承担，对应《试行办法》第45条：
　　1、乙方参加研究生(含博士、硕士生、研修班)学习毕业后必须回甲方单位工作服务六年。若服务不满六年乙方提出调离、自动离职、辞职等解除合同的，乙方________(注：空格处由乙方本人签入姓名)向甲方支付人民币贰万元的违约金。
　　乙方________(注：空格处由乙方本人签入姓名)除支付违约金外，还应承担带薪学习一年(或N年)期间内由甲方已支付的全部费用。