福建省物价局关于印发《福建省商品房明码标价实施细则》的通知

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信义注意义务：词义的曲解

原著 威廉•A•格莱格里 译者 沈芯吉*

Ⅰ摘要
本文的开头阐明了注意义务与忠诚义务的混同问题。文章第一部分讨论了马修案。法院明确地解释了忠诚义务与注意义务的易混淆之处。注意义务是一种“过失”概念，而忠诚义务是指违反了忠诚的义务。文章第二部分讨论了特拉华州公司法的几个判例，这几个判例无视已确立的法律概念，将过失与主观故意混同。第三部分讨论了那些复杂的、被称为“违反信托义务”的案例。

Ⅱ概述
本文论述的问题是美国的法院以及学说都已经将注意义务与忠诚义务混为一谈。这种混为一谈的行为也许是疏忽的结果，或者仅仅是混淆的结果。这种倾向不仅事关语义学，还会威胁到法律推理并使之混乱。
代理人对本人在负有忠诚义务的同时还负有注意义务。“受信托人”这个术语经常被用来描述代理人、职员、董事以及托管人。“并非受托人的每次违反义务都构成违反信托义务，这是显而易见的。”
法院和评论者们经常提及“信托注意义务”，这已是普遍现象。三个最能代表这种混乱词义的典型事例便是特拉华州公司判例法，《统一合伙法》（1997）以及含有“违反信托义务”这一概念的、有关律师渎职的判例。
《统一合伙法》（1997）是这种混淆的典型事例。第404条第a款规定：“合伙人对合伙以及其他合伙人所负有的信托义务仅为本条第b款和第c款规定的忠诚义务和注意义务。”第b款规定了合伙人忠诚义务的三个组成部分。那的确是一条明确的法律条文，因为忠诚义务本身就是信托义务。但是（c）款的语句却是：“合伙人对合伙及其他合伙人的注意义务……”。问题就在于注意义务并不属于信托义务。更明显的问题是：法院会像特拉华最高法院那样以同样的方式来阐释《统一合伙法》（1997）。因此，合伙人的过失行为可能会导致对合伙负有责任，即使该合伙人有着充分的抗辩理由证明没有近因。既然似乎在“锡德诉提克里克”一案中出现了信托注意义务的语言，那么法院在锡德案中推理的依据就是“信托注意义务”了。
代理人对本人负有多种义务。忠诚义务是其中最重要的。多年来法官们通过界定披露和告知义务，已将代理人的义务范围扩大。“本人有权要求代理人对其绝对忠诚”。注意义务是一种“过失”概念，与忠诚义务是大为不同的。将注意义务与忠诚义务等同是糟糕的立法，而且是更糟糕的言辞。法律术语的固定含义是经历了几个世纪的发展才形成的，以多种不同的方式使用这种法律术语只会导致混淆和混乱。
将过失行为界定为对忠诚义务的违反是一种误导，因为违反信托义务只“意味着不忠诚和不忠实，单纯的‘不称职’是不够的。”
A、 第一部分：马修案
最近一个英国的判例以清晰直白的方式论述了这些概念。在这个判例中被告是马修先生，一名律师；原告是布里斯托和威斯特住宅建筑互助会。马修先生代理塔尔夫妇购买住宅。房屋的购买价格是73，000英镑。同时马修也是布里斯托和西部住宅建筑互助会的代理人。买方向互助会申请了59，000英镑的贷款。剩余房款由买方自有款而非借款来偿付。并且，房屋不得再次抵押。给互助会代理律师的义务说明中要求他们向互助会（“贷方”）通报任何二次抵押及其他借款。塔尔夫妇在按揭之后打算利用已有房屋的净收益来偿付购房款。于是他们以涉案房屋做二次抵押向巴克雷斯银行贷款。他们与银行约定在出售已有房屋之后可保留3，350英镑来付款项，并且以新构房屋的二次抵押为担保。马修律师当时知道这些情况，但是他没有在报告中将这些情况告知借方。他的报告“使人确信，根据他的所知，购房款是由（买方）偿付的”。这位律师“承认他的陈述是不真实的，并且承认违反了说明中的义务，因为他未能报告买方的协议”。“（贷方）认为被告有行为过失因此违反了合同，被告也已承认。贷方未提出被告不忠实或有不诚信的主张，也肯定会被驳回。”贷方并没有主张被告在做报告书的时候就知道这些是不真实的。“原告主张的只是（被告）‘知道或应该知道’那些是不真实的……”贷方向被告开具了一张金额为59，000英镑的支票。贷款也发放给了卖方的律师。最终，“买方违约，贷方要求实现他的担保权益。”房产被变卖其净收益略少于53，000英镑。于是互助会提起诉讼要求赔偿损失，理由有三点：违约，过失以及违反信托义务。违约和过失这两个理由得到了法院的认可，但是违反信托义务这一理由未得到法院认可。被告辩称，即使贷方知晓房产的二次抵押，没有评议那些并不反映净借款额且相对较小的债务，贷方也仍然会提供贷款。而互助会的理由是：虽然根据普通法原告获得赔偿的条件是如果他知道了那些情况他就不会提供贷款，但是原告仍可以起诉被告违反信托义务。因为“因果关系和间接联系”不适用于违反信托义务的理论。地区法院接受了这些观点并以被告违反信托义务为理由做出了简易判决，判决互助会有权获得59，000英镑金额与互助会出售房产所得金额的差额。
上诉法院就是否违反信托义务这一问题撤销了下级法院的判决，法院的推理如下：
尽管有弗莱彻•莫顿勋爵在库伯上诉库伯案中［1991］的警告，盲目套用语言公式的行为已严重影响勒这一法律分支。因此，首先我们有必要界定某些术语。“信托义务”这一术语被严格限定于那些受信托人所特有的义务。同时，违反那些义务所导致的法律后果不同于违反了其他义务所导致的后果。如果这一术语的含义不受限的话，那么它就失去了实际应用价值。从此种意义上说，并非受信托人的每一次违约都是违反了信托义务，这是很明显的。我赞同沙新法官在吉雷德特诉克里斯和其公司（1987）案中的评论：
“信托义务”这个词现在被“到处乱仍”，似乎被运用于所有律师、公司董事等违反义务的情形。假如一名律师由于未充分披露的情况下与客户签订合同，这便违反了特殊义务（信托义务）的行为，当然这是明显的。但是如果仅凭他在提供建议时的疏忽便认定他违反了信托义务，那名就是对词义的曲解了。
这些观点在拉•弗雷斯特法官在LAC矿业有限公司诉科罗拉国际能源有限公司案（1989）中得到了拉•弗雷斯特法官的支持。他指出：“并非每项因信托事务关系而产生的法律主张都是基于违反信托义务而提出的主张。”
对于受信托人或其他利用其合理的技能和谨慎来履行职责的受信托人，将该词组应用于他们的责任同样是不恰当的。
在有的案件中，某些义务的信托性质产生了特别的法律后果，于是便适用“信托义务”。虽然这种义务是依衡平法而不是普通法确立的，但是这一事实并没有使这种义务成为一种信托义务。普通法与衡平法都确立了“注意义务”，但是他们之间是相互独立且所要求的注意标准并不总是一样的。
法院提到了两个信托义务的特征。首先，信托关系的存在是为了保护面临‘不利或脆弱处境’的人。第二，在信托关系中包含忠诚义务。如果注意义务与忠诚义务在结果上等同了，那么法院在提到信托注意义务时它们就没什么区别了。但是，违反注意义务的后果大不同于违反忠诚义务的后果。在马修案中，后果是近因的抗辩。虽然马修未能通报二次抵押，但是只有在这一行为起到决定性作用时互助会才能获得赔偿。也就是说，如果贷方在知晓有二次抵押的情况下仍会做出同样的决定，那么贷方就不能获得赔偿。但是地区法院的法官认为适用违反信托义务的理论并不需要近因。上诉审理过程中，上诉法院认为适用违反信托的理论时无效的，因为那位律师最多只是有单纯的过失行为。因此，上诉法院不得不考虑这一判决是否站得住脚。上诉法院认定那位律师只是有过失行为，但是有必要先审理以确定被告是否应支付赔付金。基于过失而提出的赔偿主张能否成立必须先“分析被告的过失是否导致了原告签订了合同”。而且，原告还必须指出“哪一部分损失是由被告的过失所导致的”。在确定损害赔偿时法院必须考虑哪一部分损失导致了房产价值的减少。
地区法院的法官认为那位律师已将其自身置于实际的利益冲突中。也许这是他得出结论认定被告违反了信托义务的理由。但是上诉法院并不赞同这一结论。那位律师经双方当事人授权准确地完成了报告。律师有义务通报财产的状况，并确信不存在任何其他借款。如果律师恶意行事或有意隐瞒信息，那么违反信托义务的行为也许会存在。但是法院认为他没有作出其中任一行为。
法院的推理是非常正确的。注意义务与忠诚义务是完全不同的，但注意义务与忠诚义务的混同已经在合众国发生了。最好的事例便是锡德诉提克里克案。
B、 第二部分 特拉华州公司判例法
在锡德案中，特拉华州最高法院抛弃了对注意义务的近因抗辩，无视巴恩斯诉安德鲁一案中确立的传统规则。法院的理由大概是：巴恩斯案中的原则仍是一条好的法律原则，但是作为一起侵权案件，它不适用于因违反信托义务而产生的权利主张。这种说法是愚蠢的。因违反注意义务产生的权利主张无一例外都是侵权诉讼，且是以过失行为为依据的。因违反注意义务而产生的权利主张永远都不会是因违反信托义务产生的。撰写锡德案判决意见的霍斯法官，混淆了两个差别迥异的概念。在他的判决中毫无合理的依据以支撑他的判决。他的判词指责衡平法院“擅改了特拉华州的经营判断原则中对适当注意的要求”。他在判词中还认为“衡平法院错误地将原则中适当注意的构成要素从属于忠诚义务的构成要素”。很难想象衡平法院是怎样处理其他事情的。因违反注意义务而产生的主张是基于疏忽行为，并且疏忽行为中包括近因这一要素的。如果衡平法院具有预见力，他们只能预计到最高法院会推翻他们的判决。认为衡平法院已将注意义务从属于忠诚义务的观点是毫无说服力的。董事的义务是没有任何优先性的。注意义务既不低于也不高于忠诚义务。注入近因的要求并非是衡平法院的创新。衡平法院只是认为注意义务应以传统的过失行为法为依据。特拉华州最高法院的令人吃惊的创新才是破坏了故意行为与过失行为之间的区别。最高法院的推理只是“烟雾”和“镜子”。它说是“将信托义务的三个方面——善意、忠诚或适当注意有机结合了”。虽然善意是一种信托义务，忠诚是一种信托义务，但是适当注意不是。善意，忠诚，以及适当注意是并行的，而不是结合的，为了证明法院想要得到的结论而滥用语言会损害法院的公信力。特拉华州的法院有权使用任何他们所喜欢的术语，那便是愚蠢了。特拉华最高法院也许可以公布一项有关董事委任的新规则。它可以规定单纯的疏忽行为就是以导致责任产生。结果也许会同样没有混淆产生。锡德案使公司法律更加混乱，当～～～～法官说到：“注意义务与忠诚义务是一位有志于为公司及股东服务的受信托人的传统标志，其中每一项义务都是平等的且具有各自的重要性。”毋庸置疑，每位受信托人都负有注意义务和忠诚义务。但是说注意义务与忠诚义务是平等的且具有各自的重要性，这种说法是毫无意义的。也许特拉华最高法院仅仅是提出一种修辞上的论证，而该论证的理论依据是：无论那些同等的义务有多少不同之处上，它们都应被同样的履行。那样也许能解释为什么法院会将注意义务与忠诚义务等同了。还有另外一种解释是特拉华州的公司法律中没有真正的注意义务。特拉华州的判例表明“经营判断原则”是忠诚义务与注意义务产生的前提。
C、第三部分：违反信托义务
克雷姆诉贝斯特这一案例便是有关律师费及信托义务的好例子。贝斯特先生提供了哥伦比亚市联合交通中心以及包括拜伦•克雷姆七名警官的代理律师。
根据克雷姆的陈述，“贝斯特与对方律师讨论每一位与枪击事件有关的警官身份。”贝斯特告诉对方律师其中一名警官没有参与射击，于是这名警官的名字就被对方从草拟的诉状中删除了。贝斯特知道克雷姆没有参与枪击，但是他却没有告知对方律师。克雷姆在他的诉状中坚称贝斯特已经违反了信托义务中的忠实、忠诚、勤勉以及善意的义务。法院将渎职行为的构成要素规定为以下几点：“1、存在着律师与客户的关系；2、有过失行为或违约行为；3、有导致原告损失的起因；4、给原稿造成了损失。”法院认为“律师负有基本的信托义务，其中包括专一的忠诚和保密义务……有一种违反信托义务的行为就是推定欺诈。”于是法院将违反信托义务的构成要件规定为：“1、存在着律师与客户的关系；2、律师未履行信托责任；3、起因；4、给客户造成了损失；5、不存在着其它包含了所提及事实的侵权行为。“法院的推理是：“如果所称的违反义务的行为既可以被认定为违反注意义务也可以认定为违反信托义务。”那么这种主张能够成立的唯一情形便是渎职行为。法院没有进行推理以证明这种区分，也没有依据早期的先例。法院认定克雷姆原稿所称事实，可以导致适用违反信托义务的理论或推定欺诈的理论。法院论述到：“贝斯特只考虑其他当事人的利益而忽略了克雷姆的利益，因此违反了他的信托义务……”由于该判例采纳了违反信托义务的理论，因此便显得重要了。但是，法院的判决仅仅是一种意见，因为克雷姆没有在诉讼时效内提起诉讼。法院对违反信托义务和推定欺诈的讨论似乎意味着两种理论实质上是一致的。与其他代理人一样，律师的确对他的当事人负有披露义务。因此，如果律师没有将重要事实披露于当事人，那么他就构成欺诈。他的欺诈在于他没有披露事务的真实状况。克雷姆提出：“当一名律师在代表当事人的利益时有故意的渎职行为，那么当事人就可耆宿他违反信托义务或有推定欺诈行为。”奇怪的是，法院并不同意这种说法。法院否定了如下引用的论断，“在证明律师违反信托义务或推定欺诈行为时并不需要有关意图的证据。”费克斯诉费克斯案对证明推定欺诈所需的证据做了更完整的解释“只需证明欺诈行为存在”。欺诈行为是很难证明的，因为相关的思想状态是内在的。我们有必要用推定欺诈理论来保护处于信托关系中的主体。推定欺诈理论是一项古老的原则。实际上，主观故意被推定存在，因为律师处于主导地位。
因此，法律是有远见的，不仅只保护所有处于困境中的当事人的交易，还会宣告当事人之间的交易无效，尽管这些交易在他人看来是毫无争议的。
许多判例都论述了过失的概念以及违反信托义务。但是，法院的推理却是混乱和互相抵触的。大部分法院对忠诚义务的概念很难把握，因为许多已决判例是争对过失行为的。邓肯教授意识到法院这方面的努力还不够，于是她提出了一种解决问题的方法，以使各法院一致对待同一问题。那也许会比当前各州的立法还先进，但是本文作者还是倾向于扩大“违反信托义务”理论的适用范围。本文的目的不是为了确定具体的适用范围以及对于违反信托义务的具体救济，而是为了明确违反信托义务的理论（忠诚义务）与单纯的过失行为是大不相同的。太多的法院仅是强调原告是在试图用一个不同的名称，因为过失行为的理论行不通。许多判决都简单地将违反忠诚义务的行为等同于违反注意义务。而其它的法院则虽然表面上似乎承认违反忠诚义务的行为不同于违反注意义务，但是又说只要原告以忠诚义务的语句起诉并避免注意义务情况下的一些后果，法院就将忠诚义务的事项视为注意义务事项的“复制品”。虽然事实上诉状中的事项也许看似相同，但是这并不意味着它们是复制品。
加利福尼亚州最高法院认为“如果一名客户对律师的渎职行为并不知情，那么这一事实便说明在许多情况下受信托人违反了第二种信托义务，即没有将重要事实告知客户”。
那种认为同时主张过失行为与违反忠诚义务仅仅是重复行为的观点并不具有说服力，因为故意行为受到的惩罚远比单纯过失行为的要严重得多。由于律师是代理人，所以他们应负有一切代理人所应有的义务。一名代理人总是对他的本人同时负有注意义务与忠诚义务。毫无疑问的是，纪律规则在个案中的运用也许会改变普通法的结论。许多法院已规定纪律规则可以用做证据以证明渎职行为。这似乎是个合理的结论。但是如果说纪律规范改变了有关代理的普通法律，这种说法是不具有说服力的。州律师协会有权对纪律上的过失行为和不忠诚的律师采取措施。但是受害的客户仍有权起诉他的律师要求赔偿损失，而不论州律师协会采取什么措施。起诉律师的最常用依据是合同理论，注意义务理论（过失行为）以及违反信托义务的理论（忠诚义务）。
在被告为律师的诉讼中出现的法律问题有：对只对专家证词的要求，以及诉讼的构成要件，比如，近因的要求，损害的性质，是补偿性的还是惩罚性的。代理法允许本人起诉他的代理人获得任何赔偿，一些法院依据这一原则给予原告广泛救济。代理法允许没收不忠诚的代理人的代理费。
威廉•登沃律师同时担任着某避税公司的发起人和投资者的代理人。最后，投资者对登沃提起了集团诉讼。投资者同时提出了基于过失和违反信托义务的主张。初审法院认为在法律上发起人与投资者之间存在利益冲突。法官认定登沃没有将该利益冲突告知投资者便构成了违反信托义务。登沃曾与发起人讨论过他潜在的利益冲突，但是却没有与投资者讨论过。法院最后判令登沃将投资者已支付的代理费用全部如数退还。
法院认为在法律上登沃违反了他的忠诚义务。登沃已向他的发起人客户说明了利益冲突，但是没有向投资客户做同样的说明。
登沃提出法院的判决是错误的，因为它没有证明存在近因。华盛顿州最高法院驳回了他的抗辩，理由是近因只适用于渎职案件。法院论述到：“违反道德规范会导致拒付或退还代理费，这一普遍原则已得到广泛认同。”“退还代理费是一种规制特定违反职业责任以及防止将来出现类似行为的合理方法。”
法院的论证是正确的。违反信托义务或对客户不忠诚是一种与单纯的渎职行为大不相同的行为。渎职意味着过失行为而不是故意行为。疏忽是一种略轻于故意行为的过错。登沃的行为违反了他的忠诚义务。他为一类客户谋利而损害另一类客户。他向发起人披露了他的利益冲突但却没有向投资者披露。这些决定都不是无意的。初审法院知道渎职行为与违反信托义务的区别。
在史密斯诉米哈费案中，原告W•迪恩•史密斯以渎职为由起诉他的律师。原告赢得了陪审团裁决，虽然初审法院不支持他要求退还律师费的请求。史密斯与他的伙伴终止了一项业务关系。他们亲自向各债权人签订了保证。史密斯以及他的伙伴聘请了约翰•R•米哈费以及马丁和米哈费有限责任公司代理他们处理业务关系存续期间的事务。史密斯证实了他曾告知米哈费。他已以个人身份用特快信件向以往的债权人发出了撤销通知书。他然后问米哈费是否一定要用证明信件。米哈费说不必了，因为“通知就只是通知”。米哈费忘了自己给过史密斯那样的建议。史密斯的前合作伙伴不能支付某些经营债务并且申请破产。史密斯聘请了另一位律师为其辩护以对抗债权人的主张，但是他没有任何证据证明他曾发出过通知。史密斯满足债权人的要求后以渎职为由起诉米哈费以及他的律师事务所。初审法院就过失行为的问题做出直接裁定，并认定史密斯与债权人的和解符合当时的情形。上诉法院所面对的主要问题是原告是否有权要求返还律师费。根据科多拉多州的法律，如果诉讼是因受信托人违反信托义务而提起的，那名要求返还律师费的请求是正当的。
科多拉多州上诉法院正确地分析了这一问题。法院承认律师－客户的关系涉及到信托关系。法院否认渎职诉讼中每个原告都有权要求返还律师费。法院论述到：“因律师的不当行为而遭受损失的客户有三个不同的诉因，而渎职便是这三个诉因的概括。”法院列出三种诉因：（1）违反合同；（2）违反信托关系；（3）过失行为。法院对违反忠诚义务的行为与单纯的过失行为谨慎地区分：“基于过失行为的渎职诉讼涉及到违反注意义务，而基于违反信托义务的渎职诉讼涉及到违反行为标准。”法院引用了一段文字来说明这区别。法院的分析师相当正确的，但是词组“行为标准”就有点含义不明了。根据案情，法院实际上是在说“忠诚义务”而不是“行为标准”。法院的区别行为明显是建立在单纯的过失行为与故意行为的区别之上。法院指出米哈费的行为仅是过失行为，也就是没有建议适当的通知方式，同时，也没有证据证明有违反行为标准，“比如不可分的忠诚义务或信托义务……”。
以律师为被告基于违反忠诚义务的诉讼也可以不要求存在近因，如果原告仅要求返还律师费。在亨德利诉皮能德案中三名客户诉讼前任代理律师及律师事务所要求获得惩罚性赔偿，补偿性赔偿以及返还律师费用。原告的主张是基于违反信托义务，于是他们要求赔偿性和惩罚性赔偿。地区法院判决支持原告有关惩罚性赔偿的请求。亨德利一家提起上诉。上诉审理中，上诉法院支持了地区法院有关惩罚性赔偿的判决。标准是“欺诈、恶意、随意漠视客户权利”。亨德利一家提出的事实还远达不到这个标准。至于信托义务的问题，上诉法院认定皮能德已违反他的忠诚义务。亨德利一家有5个成员，他母亲、他儿子、女儿、以及女儿的幼儿。皮能德充当着有利益冲突的当事人的代理人，这是个困难的位置。母亲想在土地上建房子。儿子和女儿想保护土地上的树，而孙儿在土地的长期价值最大化上有着利益。皮能德从未与亨德利一家商议过这些冲突。法院认为这一证据是以提交给陪审团。法院同意亨德利一家的看法，认为他们只需证明皮能德已经违反了忠诚义务。亨德利一家无需证明近因。只有亨德利一家要求补偿性赔偿时，才须证明近因。法院引用了判例法以及《代理法第二次重述》。须重点注意的是法院认为律师也是代理人，因此可以适用代理法。法院给出了几个理由来说明为什么要区别补偿性赔偿与没收律师费。首先，没收律师费可以预防律师的不当行为。第二，它确保受信托人不能从不忠诚的行为中获利。第三，所提供的代理服务已贬值。
D、 有关“重复”的问题
在雷斯杜新信托公司诉赫兰和耐特律师事务所案，雷斯杜新信托公司基于两个不同的诉讼理由起诉赫兰和耐特律师事务所。诉讼理由一是过失渎职行为，诉讼理由二是违反信托。雷斯杜新信托公司声称赫兰和耐特律师事务所在从事代理业务时既不称职又不忠诚。信托公司声称赫兰和耐特律师事务所错误解释了担保协议，高估了财产价值，而且还未发现担保协议中的保罗先生的个人债务。大卫•保罗是首要的股东以及赛崔斯特公司所接收的公司的董事会主席。诉讼理由二因此基于注意义务的理论。诉讼理由二指出，赫兰和耐特律师事务所损害赛崔斯特的利益而满足了保罗的利益，因此违反了他对赛崔斯特公司负有的忠诚义务。赫兰和耐特律师事务所请求驳回对方的诉讼请求二，理由是它是诉讼理由一的重复。赫兰和耐特律师事务所所依据的理论是：以律师为被告的唯一诉因是渎职，并且这种诉讼包含了违反信托义务。法院不同意这种说法并引用了一段文字来说明违反信托义务的行为虽然区别并独立于职业过失行为，但仍然是渎职行为。法院于是引用了马丁案。在这个案件中，原告声称律师没有披露他们所注意到的重要信息，因此违反了信托义务。马丁案的判决允许原告以两种渎职理论提起诉讼：违反注意义务，以及违反信托义务。在雷斯杜新信托公司案中法院遵循了马丁案，并认定两个诉讼理由互相并不重复，“而且，这两个诉讼理由代表着两种可选的不同渎职诉讼请求依据……”。
对于可选择的请求，法院判词中的语言是混乱的。可以肯定的是一个律师事务所有可能同时违反注意义务与忠诚义务、根据本案的案情，赫兰和耐特律师事务所也许可能仅仅是因为不称职而错误解释了担保协议。或者并非是不能发现保罗的个人债务，而是律师事务所有意做的决定，目的是为了损害赛崔斯特的利益而满足保罗的利益。如果是这种情况，那么法院就是正确的；因为不是这种选择便就是另一种选择，因此选择诉讼理由应得到允许。
但是，如果赫兰和耐特律师事务所仅仅是疏忽，并且导致未能发现担保的原因仅仅是不称职，那么该如何呢？那种行为应该是违反注意义务。假如一段时间之后赫兰和耐特律师事务所知道了他的过失，如果律师事务所决定不通知赛崔斯特的特别委员会，那么这种决定就是违反了忠诚义务。在这种情况下，法院的判决没有告诉我们任何东西。此时雷斯杜新信托公司还有两个诉因吗？当然有。这些诉因实质上是一样的吗？它们不应被如此看待了，因为有两种不同的行为，并且过失行为远远不同于故意行为。不忠诚行为应受到比单纯的不称职更严厉的处罚。
E、 近因和渎职
有些法院认为渎职包括过失行为以及违反信托义务（忠诚义务），但是这一定义所带来的问题就是紧接着将注意义务案件与忠诚义务案件等同对待了。是否过失行为和不忠诚行为的构成要件中都要包含近因？答案是否定的。近因是一个过失行为法的概念，应是违反注意义务的构成要素。而在违反忠诚义务的案件中则不需要近因。基尔帕特里克诉威利便是讨论这一问题的判例。
基尔帕特里克案中的原告是一普通合伙企业西山电视公司的合伙人。他们成立该合伙企业的目的是为了从一家新的高频信号传输电视台获得FCC许可。西山电视公司排在四名候选者之后。西山电视公司最终决定买下他的四家竞争者。1986年初，被告律师事务所担任另一家客户北极星通讯公司的代理人新电视许可的事务。北极星通讯公司系全美保险公司所有。根据原告的主张，被告之所以选择为北极星通讯公司做代理是因为它是相对赢利较多的客户。律师事务所曾试图从西山电视公司那里得到允许，但是未果。其中一个合伙人拒绝了而另外两个合伙人从未与律师事务所没有接触过。律师事务所代表原告就某个融资方案与他人谈判。当两个合伙人成立了一个有限合伙企业时，那个律所也同时充当着西山电视公司和北极星通讯公司的代理人。
最终原告以违反信托义务为由起诉被告。初审法院做出了一个部分直接裁决理由是原告不能证明被告的违反信托义务直接导致了原告的损害产生。而上诉法院推翻了这一裁决，因为原告有足够的证据提交给陪审团。上诉法院认为渎职行为的诉因的构成要求同样与诉因是否基于合同、违反信托义务或过失无关。依据密邦克、提威德、哈德勒和麦考依诉布恩案，原告提出应适用准诉因原则。上诉法院驳回了这种请求，原因就是原告不能证明准诉因（实质要素标准）不同于犹他州已确立的诉因构成要求。此外，上诉法院还引用了某著述中的一段文字，这段文字论述到，“与注意义务案件一样，近因标准也应适用于违反信托义务的案件。”在密邦克案中法院依据的是一个代理判例中的推理。在ABKCO音乐公司诉快歌音乐公司案涉及这么一种情况：一位前代理人利用秘密信息以前被代理人的利益为代价而为自己谋利。这位代理辩称违反信托义务须有近因。法院驳回了这一抗辩。法院论述到：“对违反信托义务的行为提起诉讼是一项预防性原则旨在排除违反的一切动力——不仅是补偿违约所造成的损失。”
广东省汕头市人事局


汕 头 市 人 事 局
关于印发《汕头市国家公务员录用面试考官管理暂行办法》的通知

汕市人〔2003〕127号

各有关单位：
现将《汕头市国家公务员录用面试考官管理暂行办法》印发给你们，请遵照执行。



汕头市人事局

二○○三年八月十九日


汕头市国家公务员录用面试考官管理暂行办法



第一条 为了规范汕头市国家公务员录用面试工作，加强面试考官队伍管理，提高面试的水平和公信度，根据国务院《国家公务员录用暂行规定》、人事部《国家公务员录用面试暂行办法》、省政府《广东省国家公务员录用实施办法》和省人事厅《广东省国家公务员录用面试实施细则（试行）》，结合我市实际，制定本办法。
第二条 汕头市人事局负责面试考官的资格认定和考官信息库管理工作。
第三条 面试考官是对应考人员进行面试测评的实施者；面试考官应当由通过本办法规定的程序获得面试考官资格的人员担任。
第四条 面试考官来源：
面试考官应从机关、各行业不同专业人才中遴选产生，主要有：
（一）各类有关专业骨干、专家；
（二）用人单位的领导、人事部门或业务部门骨干；
（三）组织人事部门的领导及骨干。
第五条 面试考官须具备以下条件：
（一）热爱祖国，拥护中国共产党的领导；
（二）遵纪守法，严守工作秘密；
（三）具有良好个人修养，公道正派，心理健康；
（四）了解国家公务员考试录用制度和相关政策；
（五）具有一定的面试工作经验，具有较强的分析概括能力、判断能力与言语表达能力；
（六）行政人员须具有大专以上文化程度，一般应从事人事管理或相关业务等工作三年以上，副科长以上职务；
（七）各类专业骨干、专家须具有本科以上学历、中级以上专业技术职务，具备相关学科的专业知识与技能。
第六条 凡符合本办法第五条规定的人员，经以下程序可获得面试考官资格。
（一）推荐或选定考官人选。各类有关专业骨干、专家和组织人事部门领导及骨干由所在单位推荐或市人事局选定，用人单位领导、人事部门或业务部门骨干由每个用人单位推荐5名人选，其中，单位主要领导为必选人员并担任主考官，其他4名人选从班子成员、人事部门或业务部门骨干中挑选；
（二）经所在单位推荐或市人事局选定后，由本人自愿申请，填报《汕头市国家公务员录用面试考官资格评审表》，提交市人事局评审；
（三）汕头市人事局对提交的资格评审材料及申请人的面试工作业绩情况进行审议后，按有关规定认定面试考官资格；
（四）由汕头市人事局颁发《汕头市国家公务员录用面试考官聘书》；
（五）根据需要，经市人事局同意，可邀请有关部门任职多年的主要领导或有特别威望的行业专家为特邀考官。
第七条 建立面试考官信息库，规范考官使用办法。
（一）将具备面试考官资格的人员的资料信息收集并输入到考官信息库，考官信息库实行电脑化管理，对考官实行分类管理；
（二）实施国家公务员录用面试时，根据招考单位、招考职位的不同要求以及面试考生人数等情况，按省政府人事部门的有关规定确定考官组和考官人数。考官的来源、职务、资历、所学专业、年龄、性别等根据需要合理搭配；
（三）考生较多的用人单位，需设立两个以上考官组同时进行面试时，由用人单位按照面试考官结构比例规定推荐临时考官人选报市人事局审定，同时指定各考官组主考官人选，在面试前，用人单位考官与临时考官一起由市人事局采用电脑随机遴选确定具体人员。临时考官在面试前须接受培训，面试时履行考官的职责。临时考官资格在当次面试有效；
（四）招考职位专业性较强的面试，要加大专家类考官的比例，挑选具备丰富专业知识技能、副高以上专业技术职务、能承担招考职位所需知识和技能考试的考官实施面试；
（五）根据面试考官组成搭配条件要求，直接从考官信息库中，通过电脑随机遴选各类考官组成考官组；
（六）每次遴选考官的人数要比实际使用考官多一个考官组的人数；
（七）信息库由专人负责操作和维护等工作，并实行动态管理。
第八条 面试考官资格有效期3年，期满后，由汕头市人事局进行审核，经审核合格者，继续认定其面试考官资格；不合格者，取消其面试考官资格。
第九条 获得面试考官资格的人员必须履行下列义务：
（一）按照面试的有关规定，认真及时地开展面试工作；
（二）接受面试培训与工作考核；
（三）自觉遵守面试工作纪律，严格执行公务员录用制度有关规定。
第十条 建立面试考官工作业绩档案，将面试考官在每次面试中所承担的工作、面试的人数以及面试的绩效等记录在案，作为面试考官资格审核和业绩的重要依据。对不合格者，经市人事局审定批准，取消其面试考官资格。
第十一条 采取多种形式做好考官资格培训，不断提高面试考官水平。
（一）培训内容主要包括：
1、国家公务员制度及公务员考试录用制度；
2、面试的内容、方法、功能及测评方案设计；
3、常用的面试技巧及评价要领；
4、面试的组织与实施；
5、人才测评的基本理论知识和技术。
培训合格后发给《国家公务员录用面试考官培训合格证书》。
（二）培训的主要方式：
1、按规定派员参加省人事厅组织的考官资格培训；
2、市人事局不定期举办面试考官业务培训班，组织面试考官以及具备面试考官基本条件拟认定考官资格的人员参加培训；
3、每年召开面试考官工作研讨会，总结、交流面试工作体会、方法，学习介绍其他地方考官的先进工作经验等，不断提高我市面试考官的水平和充实壮大考官队伍。
第十二条 面试考官及面试工作人员凡与应试人员有《国家公务员暂行条例》第六十一条所列亲属关系的，必须实行回避。面试考官在面试工作中应接受纪检、监察和考录监督巡视员的监督，对违反工作纪律的面试考官，根据有关规定，严肃处理。
第十三条 本办法自2003年9月1日起施行。